審理法院：保山市中級人民法院
案 號：（2018）云05刑終103號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-11-19
審理經(jīng)過
云南省保山市隆陽區(qū)人民法院審理云南省保山市隆陽區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉某1、劉某2、ＸＸ犯非法經(jīng)營罪，于2018年8月28日作出（2018）云0502刑初141號刑事判決書。判決宣判后，云南省保山市隆陽區(qū)人民檢察院提起抗訴，原審被告人劉某1、劉某2、ＸＸ不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年11月13日在云南省保山市中級人民法院法庭公開開庭審理本案。云南省保山市人民檢察院指派檢察員李紅蕻娟、代理檢察員叢麗萍出庭履行職務(wù)，上訴人劉某1及辯護人李龍巖、上訴人劉某2及辯護人楊曉雪、上訴人ＸＸ及辯護人劉武到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審認定，2017年4月份，被告人劉某1、劉某2租用本區(qū)河圖鎮(zhèn)魏家村下魏家6組魏某1家、河村東街7組劉某3家、河村東街7組劉某4家、ＸＸ租用永昌街道白塔社區(qū)翟家灣1組李某1家出租房的房屋儲存卷煙伺機銷售。
2017年5月7日，被告人劉某1安排被告人劉某2在當天晚上接應(yīng)由外省運輸?shù)奖Ｉ降木頍?，并讓劉?約人卸貨，劉某2遂約了魏某1。當晚23時許，劉某2在劉某1的指揮下到大保高速公路板橋收費站出口處接應(yīng)蘇某（另處），將蘇某駕駛的晉Ｍ×××××紅色大貨車帶至本區(qū)河圖街道河村村委會寶豐商品混凝土公司往南道路盡頭處卸貨。隨后，被告人劉某2、ＸＸ、魏某1等人從大貨車上將貨分別裝到劉某2開來的云Ｍ×××××白色五菱微型車上和ＸＸ開來的云Ｍ×××××銀灰色長安微型車上和另一輛ＸＸ的云Ｍ×××××東風(fēng)微型車上（駕駛員不清），分別拉到劉某3、魏某1家。
2017年5月8日凌晨1時許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村村委會寶豐商品混凝土公司往南道路盡頭處，現(xiàn)場查獲由蘇某駕駛的晉Ｍ×××××紅色大貨車的云煙（軟珍）182條、云煙（紫）6230條、紅河（硬88）300條、紅河（硬甲）540條、紅河（軟甲）1790條、紅塔山（硬經(jīng)典）3060條，共計12102條。經(jīng)價格認定，金額為1059410元。另抓獲蘇某雇傭的駕駛員劉某1、卸貨人員楊某1、楊某2。
同年5月8日凌晨1時許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村加油站外將觀察卸貨情況的劉某1抓獲，從其身上查獲黑色SANCUP手機一部、內(nèi)存電話卡兩張，手機號碼分別為135××××2335和153××××2920，從其駕駛的云Ｍ×××××車輛上查獲現(xiàn)金人民幣5萬元整。
同年5月8日凌晨1時30分許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村村委會小村子外至魏家村的公路上將被告人劉某2抓獲，同時查獲其轉(zhuǎn)運卷煙的云Ｍ×××××白色五菱微型車一輛。隨后，劉某2主動帶領(lǐng)公安民警到本區(qū)河圖街道魏家村下魏家6組魏某1家住宅，查獲云煙（軟珍）728條、云煙（紫）4080條，共計4808條，經(jīng)價格認定，金額為575440元。
同年5月8日凌晨2時許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村7組劉某3家門口將轉(zhuǎn)運卷煙的被告人ＸＸ抓獲，從ＸＸ身上查獲黑色SAST手機一部，內(nèi)存電話卡為180××××2370，從其駕駛的云Ｍ×××××微型車上查獲紅河（軟甲）1600條，經(jīng)價格認定，金額為88000元。
隨后，從劉某3家住宅內(nèi)查獲云煙（紫）2640條、紅河（軟甲）898條、紅塔山（硬經(jīng)典）60條、紅梅（軟順）420條、紅山茶2015條，共計6033條，經(jīng)價格認定，金額為401015元。
同年5月8日凌晨1時10分，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村7組劉某4家住宅內(nèi)查獲云煙（軟珍）260條、云煙（紫）1123條、紅河（硬）600條、紅河（軟甲）768條、紅塔山（硬經(jīng)典）27條、紅梅（軟順）1200條、紅山茶（軟）520條，共計4498條，經(jīng)價格認定，金額為333565元。
同年5月8日凌晨1時10分，保山市公安局民警在本區(qū)永昌街道白塔社區(qū)翟家灣1組李某1租房內(nèi)查獲云煙（軟珍）78條、云煙（紫授權(quán)）100條、云煙（紫）809條、紅河（軟甲）59條、紅塔山（硬經(jīng)典）2條、紅梅（順）312條、紅山茶（軟）474條，共計1834條，經(jīng)價格認定，金額為138185元。
同年5月8日凌晨2時許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道上查獲涉案車輛云Ｍ×××××東風(fēng)微型車（無駕駛員），從該車上查獲紅河（硬88）180條、云煙（紫）60條、紅河（軟甲）1536條，共計1776條，經(jīng)價格認定，金額為138185元。
上述被查獲各類卷煙共計32651條。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗為假冒注冊商標且偽劣卷煙。經(jīng)鑒定，被查獲的各類假冒卷煙總價值為人民幣2704995元。
一審法院認為
原審法院依據(jù)以上述事實，認為被告人劉某1、劉某2、ＸＸ違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，價值達2704995元，其中劉某1、劉某2涉案價值均為2566810元、ＸＸ涉案價值為335565元，均屬情節(jié)特別嚴重，三被告人的行為均已觸犯刑律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，公訴機關(guān)指控三被告人犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。本案屬共同犯罪。在共同犯罪中，劉某1起主要作用，系主犯，劉某2、ＸＸ起次要作用，系從犯，依法應(yīng)從輕處罰。被告人劉某1曾因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)從重處罰。公訴機關(guān)指控被告人劉某1、劉某2的涉案數(shù)額，經(jīng)查明，李某1家被查獲的卷煙與二被告人無關(guān)，不應(yīng)認定在劉某1、劉某2的犯罪數(shù)額中，魏某2、劉某3、劉某4家中查獲的卷煙、晉Ｍ×××××號大車查獲的卷煙無證據(jù)證實與ＸＸ有關(guān)，故不應(yīng)認定在ＸＸ的犯罪數(shù)額中，故對劉某1、劉某2、ＸＸ的犯罪數(shù)額依法予以變更。被告人劉某1的辯解及其辯護人的辯護意見與查明的事實不符，不予采納；被告人劉某2的辯解及其辯護人的辯護意見與查明的事實不符，不予采納；被告人ＸＸ的辯解及其辯護人的辯護意見與查明的事實不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款之規(guī)定，判決如下:被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣一百萬元。被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，處罰金人民幣五十萬元。被告人ＸＸ犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十五萬元?？垩旱木頍?4421條、被告人劉某1的現(xiàn)金5萬元、手機一部依法予以沒收；扣押ＸＸ的手機一部依法予以沒收;扣押的劉某1的云Ｍ×××××越野車一輛、銀行卡一張由扣押機關(guān)發(fā)還被告人劉某1；扣押被告人劉某2的云Ｍ×××××五菱微型車一輛由扣押機關(guān)發(fā)還被告人劉某2；扣押被告人ＸＸ的云Ｍ×××××、云Ｍ×××××微型車二輛由扣押機關(guān)發(fā)還被告人ＸＸ。
云南省保山市隆陽區(qū)人民檢察院于2018年9月7日作出隆檢公訴刑抗[2018]6號刑事抗訴書，認為被告人劉某1、ＸＸ、劉某2非法經(jīng)營案一審判決認定共同犯罪事實錯誤，認定劉某1主犯的犯罪數(shù)額和認定ＸＸ從犯及犯罪數(shù)額錯誤，適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑錯誤，涉案供被告人犯罪所用的財物應(yīng)當沒收而沒有沒收。云南省保山市人民檢察院出庭履行職務(wù)的檢察員發(fā)表的支持抗訴意見與抗訴書內(nèi)容一致，認為一審法院對ＸＸ的量刑畸輕，提請二審法院予以改判。
二審請求情況
原審被告人劉某1上訴稱:其受王老板指使安排ＸＸ、劉某2租賃倉庫和轉(zhuǎn)運煙草，本案查獲的煙草系假冒偽劣卷煙，鑒定價值過高，一審量刑過重。辯護人意見同上。
原審被告人劉某2上訴稱：沒有參與非法經(jīng)營，其主觀不明知轉(zhuǎn)運貨物系卷煙，是幫劉某1打工的，本案查獲的煙草系假冒偽劣卷煙，鑒定價值過高，一審量刑過重。其辯護人提出，劉某2主動帶領(lǐng)民警查獲魏某1家儲存的卷煙，其有自首情節(jié)。
原審被告人ＸＸ上訴稱:沒有參與非法經(jīng)營，其主觀不明知轉(zhuǎn)運貨物系卷煙，是幫劉某1打工的，本案查獲的煙草系假冒偽劣卷煙，鑒定價值過高，一審量刑過重。辯護人意見同上。
本院查明
經(jīng)審理查明：2017年1月至5月期間，被告人劉某1指使劉某2、ＸＸ分別租用本區(qū)河圖鎮(zhèn)魏家村下魏家6組魏某1家、河村東街7組劉某3家、河村東街7組劉某4家、永昌街道白塔社區(qū)翟家灣1組李某1家出租房的房屋儲存卷煙伺機銷售。
2017年5月7日，被告人劉某1安排被告人ＸＸ、劉某2在當天晚上接應(yīng)由外省運輸?shù)奖Ｉ降木頍煟⒆寗⒛?約人卸貨，劉某2遂約了魏某1。當晚23時許，劉某2在劉某1的指揮下到大保高速公路板橋收費站出口處接應(yīng)蘇某（另處），將蘇某駕駛的晉Ｍ×××××紅色大貨車帶至本區(qū)河圖街道河村村委會寶豐商品混凝土公司往南道路盡頭處卸貨。隨后，被告人劉某2、ＸＸ、魏某1等人從大貨車上將貨分別裝到劉某2開來的云Ｍ×××××白色五菱微型車上和ＸＸ開來的云Ｍ×××××銀灰色長安微型車上和另一輛ＸＸ的云Ｍ×××××東風(fēng)微型車上（駕駛員不清），分別拉到劉某3、魏某1家。
2017年5月8日凌晨1時許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村村委會寶豐商品混凝土公司往南道路盡頭處，現(xiàn)場查獲由蘇某駕駛的晉Ｍ×××××紅色大貨車的云煙（軟珍）182條、云煙（紫）6230條、紅河（硬88）300條、紅河（硬甲）540條、紅河（軟甲）1790條、紅塔山（硬經(jīng)典）3060條，共計12102條。經(jīng)價格認定，金額為1059410元。另抓獲蘇某雇傭的駕駛員劉某1、卸貨人員楊某1、楊某2。
同年5月8日凌晨1時許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村加油站外將觀察卸貨情況的劉某1抓獲，從其身上查獲黑色SANCUP手機一部、內(nèi)存電話卡兩張，手機號碼分別為135××××2335和153××××2920，從其駕駛的云Ｍ×××××車輛上查獲現(xiàn)金人民幣5萬元整。
同年5月8日凌晨1時30分許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村村委會小村子外至魏家村的公路上將被告人劉某2抓獲，同時查獲其轉(zhuǎn)運卷煙的云Ｍ×××××白色五菱微型車一輛。隨后，劉某2主動帶領(lǐng)公安民警到本區(qū)河圖街道魏家村下魏家6組魏某1家住宅，查獲云煙（軟珍）728條、云煙（紫）4080條，共計4808條，經(jīng)價格認定，金額為575440元。
同年5月8日凌晨2時許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村7組劉某3家門口將轉(zhuǎn)運卷煙的被告人ＸＸ抓獲，從ＸＸ身上查獲黑色SAST手機一部，內(nèi)存電話卡為180××××2370，從其駕駛的云Ｍ×××××微型車上查獲紅河（軟甲）1600條，經(jīng)價格認定，金額為88000元。
隨后，從劉某3家住宅內(nèi)查獲云煙（紫）2640條、紅河（軟甲）898條、紅塔山（硬經(jīng)典）60條、紅梅（軟順）420條、紅山茶2015條，共計6033條，經(jīng)價格認定，金額為401015元。
同年5月8日凌晨1時10分，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道河村7組劉某4家住宅內(nèi)查獲云煙（軟珍）260條、云煙（紫）1123條、紅河（硬）600條、紅河（軟甲）768條、紅塔山（硬經(jīng)典）27條、紅梅（軟順）1200條、紅山茶（軟）520條，共計4498條，經(jīng)價格認定，金額為333565元。
同年5月8日凌晨1時10分，保山市公安局民警在本區(qū)永昌街道白塔社區(qū)翟家灣1組李某1租房內(nèi)查獲云煙（軟珍）78條、云煙（紫授權(quán)）100條、云煙（紫）809條、紅河（軟甲）59條、紅塔山（硬經(jīng)典）2條、紅梅（順）312條、紅山茶（軟）474條，共計1834條，經(jīng)價格認定，金額為138185元。
同年5月8日凌晨2時許，保山市公安局民警在本區(qū)河圖街道上查獲涉案車輛云Ｍ×××××東風(fēng)微型車（無駕駛員），從該車上查獲紅河（硬88）180條、云煙（紫）60條、紅河（軟甲）1536條，共計1776條，經(jīng)價格認定，金額為138185元。
上述被查獲各類卷煙共計32651條。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗為假冒注冊商標且偽劣卷煙。經(jīng)鑒定，被查獲的各類假冒卷煙總價值為人民幣2704995元。
上述事實，有一審開庭經(jīng)舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：1.戶口證明；2.公安機關(guān)的受案登記表、立案決定書、保山市經(jīng)偵支隊情況說明；3.抓獲經(jīng)過、搜查筆錄；4.扣押決定書及扣押物品清單；5.5月8日凌晨卷煙卸貨的地點及被查獲的各倉庫照片；6.云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告、保山市隆陽區(qū)發(fā)展和改革局價格認證中心隆發(fā)改價認（2017J168號價格認定結(jié)論書；7.卷煙清點筆錄、卷煙檢材提取筆錄、指認照片、扣押卷煙清單、情況說明；8.現(xiàn)場指認筆錄及照片；9.各倉庫與劉某1被抓獲地點、貨車卸貨地點位置圖；10.辨認筆錄；11.電話清、通話記錄、公安機關(guān)查詢電話號碼；12.云南省保山市隆陽區(qū)人民法院（2011）隆刑初字第21號刑事判決書、云南省保山市中級人民法院（2011）保中刑終字第40號刑事裁定書、（2013）保獄假字第13號假釋證明書；第二組證人證言：（一）駕駛員的證言：證人蘇某的證言、證人劉某1的證言；（二）租房戶及搬運工的證言：證人魏某1的證言、證人劉某2（魏某1之妻）的證言、證人劉某3的證言、證人李某1的證言、證人劉某4的證言、證人李某2的證言、證人楊某1、證人楊某2的證言；（三）其他證人的證言：證人李某3（ＸＸ之妻）的證言、證人楊某3（劉某1之妻）、證人楊某4的證言、證人趙某的證言、證人劉某5的證言。三、被告人的供述與辯解：被告人劉某1的供述與辯解、被告人劉某2的供述與辯解、被告人ＸＸ的供述與辯解。
上述證據(jù)收集程序合法，內(nèi)容客觀真實，所證明的事實與本案相關(guān)聯(lián)，對本案案件事實認定具有證明作用。二審期間，三上訴人均未提交新的證據(jù)，質(zhì)證認為假冒偽劣卷煙鑒定價格過高的質(zhì)證意見無法律依據(jù)，本院不予采納。二審期間，檢察員向本院提交了本案偵查情況說明、昌寧縣煙草專賣局出具的保山市3.20非法經(jīng)營案案件線索來源、證人張某及辨認筆錄及照片、劉某2辨認筆錄等證實本案的線索來源、偵破過程，經(jīng)過質(zhì)證，上訴人及辯護人均未提出異議，本院予以采信。
本院認為
本院認為，上訴人劉某1、ＸＸ、劉某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，其中上訴人劉某1、ＸＸ涉案價值達2704995元，劉某2涉案價值達2566810元，三上訴人的行為均已觸犯刑律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，均屬情節(jié)特別嚴重。本案屬共同犯罪，在共同犯罪中，劉某1起主要作用系主犯，ＸＸ、劉某2多次受劉某1安排、指使租賃倉庫、轉(zhuǎn)運卷煙等，起次要作用，系從犯，依法從輕處罰，其中ＸＸ現(xiàn)場指揮并使用兩輛車轉(zhuǎn)運煙草，其的地位、作用明顯大于劉某2。被告人劉某1曾因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)從重處罰。本案查獲的未銷售的偽劣卷煙，無法查清實際銷售價格，依法應(yīng)按照該品牌卷煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算。被告人劉某1的辯解及其辯護人的辯護意見與本院查明的事實不符，本院不予采納;被告人劉某2的辯護人提出劉某2有自首情節(jié)，經(jīng)查劉某2主動帶領(lǐng)民警查獲儲存在魏某1家的卷煙，但其否認明知儲存貨物系卷煙，劉某2的辯解及其辯護人的辯護意見與查明的事實不符，本院不予采納;被告人ＸＸ的辯解及其辯護人的辯護意見與查明的事實不符，本院不予采納。原審法院根據(jù)原審三被告人的犯罪事實所做出的判決，審判程序合法但認定事實有誤。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（三）項及《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四之規(guī)定，判決如下:
二審裁判結(jié)果
一、維持云南省保山市隆陽區(qū)人民法院（2018）云0502刑初141號刑事判決第一項，即被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣一百萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，刑期自2017年5月8日起至2028年5月7日止。罰金限于判決書生效后第二日起十日內(nèi)繳納。）
二、撤銷云南省保山市隆陽區(qū)人民法院（2018）云0502刑初141號刑事判決第二項、第三項、第四項，即被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元。被告人ＸＸ犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十五萬元?？垩旱木頍?4421條、被告人劉某1的現(xiàn)金5萬元、手機1部依法予以沒收；扣押ＸＸ的手機1部依法予以沒收；扣押的劉某1的云Ｍ×××××越野車1輛、銀行卡1張由扣押機關(guān)發(fā)還被告人劉某1；扣押被告人劉某2的云Ｍ×××××五菱微型車1輛由扣押機關(guān)發(fā)還被告人劉某2;扣押被告人ＸＸ的云Ｍ×××××、云Ｍ×××××微型車2輛由扣押機關(guān)發(fā)還被告人ＸＸ。
三、被告人ＸＸ犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2024年5月7日止。罰金限于判決書生效后第二日起十日內(nèi)繳納。）
四、被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十五萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2022年5月7日止。罰金限于判決書生效后第二日起十日內(nèi)繳納。）
五、扣押的卷煙34421條、被告人劉某1的現(xiàn)金5萬元、手機1部依法予以沒收；扣押ＸＸ的手機1部依法予以沒收；扣押的劉某1的云Ｍ×××××越野車1輛、銀行卡1張由扣押機關(guān)發(fā)還被告人劉某1；扣押被告人劉某2的云Ｍ×××××五菱微型車1輛依法予以沒收；扣押被告人ＸＸ的云Ｍ×××××微型車1輛依法予以沒收；扣押的被告人ＸＸ的云Ｍ×××××微型車1輛發(fā)還被告人ＸＸ。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長林發(fā)文
審判員丁友保
審判員申力
裁判日期
二〇一八年十一月十九日
書記員
書記員董雅倩
