審理法院：奈曼旗人民法院
案 號：（2014）奈法刑初字第62號
案件類型：刑事
案 由：非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪
裁判日期：2014-11-03
審理經(jīng)過
奈曼旗人民檢察院以奈檢刑訴（2014）78號起訴書，指控被告人徐福會、吳某某、張某、馬某某犯非法制造爆炸物罪，于2014年8月4日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。奈曼旗人民檢察院指派檢察員劉歡歡、王文鵬出庭支持公訴，四被告人徐福會、張某、吳某某、馬某某及他們的辯護人均到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
奈曼旗人民檢察院指控，被告人徐福會與吳某某系朋友關(guān)系。在2013年9月末徐福會給吳某某打電話稱想到吳某某家來做雙響（屬于煙花爆竹），吳某某當時不同意。2013年11月18日左右，徐福會和其妻張某某來到吳某某家，商量在吳某某家做雙響，吳某某表示同意，并約定徐福會制造完畢后給吳某某留下點雙響作為租金。2013年11月23日，徐福會雇傭吳某某的車去敖漢旗某某某鎮(zhèn)，把3200捆雙響筒、40袋高氯酸鉀、25袋鋁銀粉、兩臺砸“隔子”機、膠、鋸末子等制造煙花爆竹的原材料全部運到吳某某家，徐福會當時付給吳某某2000元運費。2013年12月初，徐福會雇傭人員在吳某某的家中開始生產(chǎn)雙響。
被告人馬某某與陳某某（已行政處罰）是同村村民。陳某某受徐福會雇傭砸雙響“隔子”，在生產(chǎn)雙響期間，經(jīng)陳某某與徐福會、吳某某聯(lián)絡，等徐福會制造完雙響后馬某某接著在吳某某家制造雙響。后馬某某將雙響筒用物流車運到吳某某家，馬某某又在某某某鎮(zhèn)“鎮(zhèn)鑫煙花鞭炮原材料經(jīng)銷有限公司”購買了鋁銀粉、鋁鎂合金、硝酸鋇、高氯酸鉀，雇傭吳某某的車將上述原材料運到吳某某家中。
徐福會雇傭張某負責將鋁鎂合金、高氯酸鉀等化學藥品配制成雙響火藥，雇傭包某某（已行政處罰）負責給雙響裝藥，張某聯(lián)系隋某某（已行政處罰）、皮某某（已行政處罰）、楊某某（已行政處罰）、姜某某（已行政處罰）負責給雙響插紙片、點膠和打零工；在徐福會制造雙響的過程中，馬某某聯(lián)系陳某某為徐福會裝藥，并且?guī)椭旄b箱子、晾曬鋸末子、倒膠。2013年12月7日晚，徐福會雇傭吳某某的解放車將一千多捆成品雙響運送到阜蒙縣日雜公司的院內(nèi)，賣給白某某，得款七萬余元。2013年12月9日案發(fā)。
經(jīng)中國刑事警察學院物證鑒定中心（中警鑒字20135358號文件）鑒定，此禮花雙響火藥為煙火藥，每個禮花雙響平均裝藥量為：成品禮花雙響下藥5.30g，成品禮花雙響上藥6.20g，裝有上藥半成品的禮花雙響藥量為5.90g。經(jīng)對扣押的成品禮花雙響、裝有上下藥的半成品禮花雙響、裝有上藥的半成品禮花雙響及徐福會賣出的一千余捆成品禮花雙響的藥量計算，徐福會等人制造煙火藥二千九百余千克。
案發(fā)后，公安機關(guān)將雙響的成品、半成品、設(shè)備、原料全部扣押。
針對指控，公訴機關(guān)向本院移送了四被告人的供述，證人證言，現(xiàn)場勘查筆錄及照片、現(xiàn)場圖，中國刑事警察學院鑒定中心檢驗報告，扣押決定書及扣押清單，四被告人的戶籍證明等證據(jù)，證明四被告人的行為已觸犯刑律，構(gòu)成非法制造爆炸物罪，情節(jié)嚴重，提請本院依法懲處。在共同犯罪中，被告人徐福會、張某起主要作用，是主犯，被告人吳某某、馬某某起次要作用，是從犯。公訴機關(guān)建議對被告人徐福會、張某判處有期徒刑10-13年，對被告人吳某某、馬某某判處有期徒刑3-5年。
一審答辯情況
被告人徐福會辯稱他制造的是雙響。其辯護人的意見是起訴書指控被告人徐福會犯非法制造爆炸物罪罪名不成立。其理由是煙花爆竹不是非法制造爆炸物的犯罪對象，非法制造爆炸物是指違反法律規(guī)定，私自制造爆炸物的行為，這里所說的爆炸物（即刑法意義上的爆炸物）是指軍用或者民用的具有高危險的、有較強的爆破力和殺傷力的物品，雖然煙花爆竹也屬爆炸物品，其本質(zhì)是娛樂性用品，不屬于高危險性、高殺傷力、高破壞力的爆炸物。1、從煙花爆竹本質(zhì)上看，煙花爆竹是一種娛樂產(chǎn)品?！吨腥A人民共和國煙花爆竹勞動安全技術(shù)規(guī)程國家標準（gb1165-89）》中明確規(guī)定：煙花爆竹是以煙火藥為原料，經(jīng)過工藝制作而形成的的娛樂產(chǎn)品，既然是娛樂產(chǎn)品，則就不是爆炸物。2、從法律適用上看，（1）刑法及相關(guān)司法解釋均沒有明確規(guī)定煙花爆竹屬于爆炸物。最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關(guān)于“爆炸物”的專門解釋，明確了爆炸物不包括煙花爆竹。如果說將煙花爆竹歸為爆炸物的話，那就是對爆炸物做了擴大解釋。這與法律相悖。以煙花爆竹中含有煙火藥這種爆炸成分就認定煙花爆竹就是爆炸物品的觀點，顯然是錯誤的。公訴機關(guān)在起訴書中指控被告人配制煙火藥二千九百余千克，沒有證據(jù)。從所有卷宗中的證據(jù)證明被告人是制造雙響并非是煙火藥，而二千九百余千克煙火藥并非一次制成的，一次只配制5斤藥，裝完再配，成品雙響沒有大量堆積，公訴人指控被告人配制煙火藥約二千九百余千克，是將所有雙響（成品、半成品）人為剝開累計計算，這點有悖于法律。（2）被告人徐福會的行為不具有危害公共安全性，公訴人指控被告人徐福會非法制造爆炸物不符合刑法中的罪行均衡原則。刑法第125條非法制造爆炸物屬于重罪，其客體應是公共安全，而本案被告人徐福會制作雙響是為了養(yǎng)家糊口出售牟利，其非法制造雙響行為不具有嚴重危害公共安全的特征，他的行為主要危害的是生產(chǎn)煙花爆竹的市場管理秩序，公訴人認定被告人構(gòu)成非法制造爆炸物罪是有悖于罪行均衡原則的。同時，合法制造買賣煙花爆竹的前提條件是取得工商、稅務登記后還需持有公安機關(guān)頒發(fā)的“四證”（即鞭炮、煙花生產(chǎn)許可證、儲存許可證、運輸許可證、銷售許可證），對于民用爆炸物品，公安機關(guān)還有專門的民用爆炸物品的生產(chǎn)、儲存、運輸、銷售的許可。煙花爆竹許可的“四證”與民用爆炸物許可證沒有必然聯(lián)系，本案被告人非法制造煙花爆竹只是未辦理工商稅務登記以及四證，其制造煙花爆竹的工藝與合法制造煙花爆竹的生產(chǎn)工序是一樣的，均要在生產(chǎn)過程中配制藥物，僅僅因為其沒有相關(guān)許可證就認定構(gòu)成非法制造爆炸物罪是有悖于刑法中公平、正義的基本價值的。2、辯護人認為被告人徐福會的行為應為非法經(jīng)營。煙花爆竹的生產(chǎn)經(jīng)營屬于特許經(jīng)營，本案被告人徐福會未經(jīng)合法許可即生產(chǎn)煙花爆竹，其行為符合《刑法》第225條第一款的規(guī)定，應以非法經(jīng)營罪予以定罪處罰。另外最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監(jiān)管局下發(fā)了《關(guān)于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹的行為刑事責任的追究的通知》，該通知明確了非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關(guān)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，應當依照刑法第225條規(guī)定定罪處罰。
被告人張某辯稱，我沒配那么多藥，我來的時候有成品，我一共干了兩天半活。其辯護人的意見是公訴機關(guān)對被告人張某構(gòu)成非法制造爆炸物罪的認定缺少事實依據(jù)和法律依據(jù)，對張某系主犯的指控與事實不符。辯護人認為，第一，本案不宜認定為非法制造爆炸物罪而應認定為非法經(jīng)營罪。1、張某不具備制造煙火藥的主觀故意，被告人張某捕前曾在煙花爆竹企業(yè)工作過，因?qū)ε渲茻熁鹚幱幸患贾L，所以被徐福會找來做工，張某出來做工到案發(fā)，僅僅三天，其中三天做配藥工作，對張某來說，他所知道的和實際所做的，就是給老板打工，主觀目的是做爆竹。2、在公安機關(guān)沒有查獲煙火藥的情況下，對已經(jīng)銷售和未銷售爆竹中的微量煙火藥累計相加，作為定罪的煙火藥數(shù)量沒有法律依據(jù)。本案現(xiàn)有證據(jù)證明，被告人張某嚴格按在煙花廠工作時的操作規(guī)程，每次配3市斤藥，裝完后再配，所配制的煙火藥，在很短的時間內(nèi)，就被分裝到若干只爆竹里，質(zhì)變?yōu)楸?。張某所做的，不過是制造煙花爆竹工序中的一個環(huán)節(jié)。爆竹雖然在成份里含有煙火藥，但卻不等同于煙火藥，刑法只把煙火藥入刑，主要是針對煙火藥本身的危險性以及一旦爆炸會造成的社會危害性而言的。最高院司法解釋對于爆炸物的概念，也明確規(guī)定為煙火藥，而非煙花爆竹。事實上，公安機關(guān)并沒有查獲爆炸物—煙火藥，查獲的爆竹與煙火藥不能等同于一個概念，公訴機關(guān)把查獲的爆竹確認為煙火藥并計算總質(zhì)量，不過是把所有爆竹中的煙火藥倒出來放在一起的一種假設(shè)和想象，這種想象顯然是有違司法解釋的本意。3、相對本案而言，起訴適用的是刑法第一百二十五條非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪、非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪及《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。如果把查獲的全部爆竹每只爆竹里的微量煙火藥累計計算并確定為所制造的煙火藥的數(shù)量，適用以上法條處罰，那么本案所涉及的主要被告，包括但不限于運輸者，銷售者都將會至少會判處十年以上有期徒刑及無期徒刑。如此處罰，無疑是量刑過重，違反了刑法罪行相適應的原則。2012年兩高，公安部、安檢總局聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》，辯護人認為目前檢察機關(guān)審查本案，應當適用以上最新的司法解釋，其理由是：公安機關(guān)在犯罪現(xiàn)場，沒有查獲煙火藥，只是煙花爆竹的成品和半成品，案發(fā)前制造的煙火藥，也發(fā)生了質(zhì)的變化，沒有以煙火藥的形式存在，因此不應以非法制造爆炸物來追究張某等人的刑事責任，而應按以上司法解釋第一條“非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關(guān)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應當依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。第二，張某在本案中，是從犯，不是主犯。張某在本案中，是受人雇傭，總計干了三天活，作為打工者，不符合主犯的條件，沒有張某，同樣會雇來李合、王合配藥。張某有該技術(shù)，沒有造成后果，不能簡單的認定為主犯。公訴機關(guān)將張某列為主犯，而將其他人列為從犯，不能體現(xiàn)法律的公正。在最高人民法院網(wǎng)上公示的案例中，類似張某作為打工者地位的人，沒有列為主犯的先例。第三，被告人張某平時表現(xiàn)較好，是個安分守己的村民，原來在煙花廠工作過，掌握了配藥的技能，為了生計，受他人雇傭，賺錢補貼家用。被告人被捕后，主觀上能夠如實供述自己的罪行，認罪悔罪，客觀上沒有造成危害后果，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第四條：“對于社會危害性較小的犯罪，以及被告人認罪、悔罪，從寬處罰更有利于社會和諧穩(wěn)定的，依法可以從寬處罰”的規(guī)定，建議判處被告人張某一年以下有期徒刑、拘役并適用緩刑。
被告人吳某某辯稱，公訴機關(guān)指控的事實對，說是爆炸物我有意見，我就知道是制作雙響，不知道什么是爆炸物。其辯護人的意見是公訴機關(guān)指控被告人吳某某犯非法制造爆物罪不能成立，應依法宣告被告人吳某某無罪。其理由是：本案中，通過庭審及公訴機關(guān)提供的證據(jù)顯現(xiàn)，被告人吳某某在本案中具有兩個行為，為被告人徐福會生產(chǎn)煙花爆竹提供處所和為被告人徐福會所生產(chǎn)的煙花爆竹提供一次運輸。除此之外沒有參與被告人徐福會組織生產(chǎn)過程中的其他行為。為被告人徐福會生產(chǎn)煙花爆竹提供處所不構(gòu)成非法制造爆炸物罪。首先，我國《民用爆炸物品安全管理條例》第二條第二款規(guī)定“本條例所稱民用爆炸物品，是指用于非軍事目的、列入民用爆炸物品品名表的各類火藥、炸藥及其制品和雷管、導火索等點火、起爆器材”。該規(guī)定對于爆炸物的范疇進行了明確，并在法律上確定了民用爆炸物品的范圍。在我國民用爆炸物品品名表中，民用煙花爆竹排除在爆炸物品以外，不屬于爆炸物品。故此，煙花爆竹不是非法制造爆炸物罪的犯罪對象，在司法實踐中對非法制造煙花爆竹的行為也不以非法制造爆炸物罪論處。由于本案中被告人吳某某的行為系為被告人徐福會生產(chǎn)煙花爆竹提供處所，無論其生產(chǎn)煙花爆竹是合法還是非法，均不屬于非法制造爆炸物罪的犯罪對象，公訴機關(guān)據(jù)此指控被告人吳某某為被告人徐福會生產(chǎn)煙花爆竹提供處所的行為屬于犯罪，不能成立。其次被告人吳某某與被告人徐福會之間不存在共同的犯罪故意，不屬于共犯。徐福會找吳某某的目的是為了生產(chǎn)煙花爆竹而要求使用房屋，吳某某提供處所只是給其生產(chǎn)煙花爆竹，至于生產(chǎn)煙花爆竹所需要的原料被告人并不明知。因此，以此認定被告人吳某某構(gòu)成非法制造爆炸物罪的共犯，不能成立。辯護人認為，被告人吳某某為被告人徐福會生產(chǎn)煙花爆竹提供處所，被告人徐福會生產(chǎn)的產(chǎn)品是爆竹，而不是煙火藥。生產(chǎn)爆竹需要配制煙火藥，但煙火藥只是爆竹生產(chǎn)工藝制作的一個流程，此時的煙火藥并不是產(chǎn)品，更不是用于銷售的商品。起訴書以被告人徐福會生產(chǎn)的爆竹中含有煙火藥2900余千克為由，認定被告人生產(chǎn)了2900余千克的煙火藥，將生產(chǎn)過程和生產(chǎn)產(chǎn)品混為一談，并認定其“情節(jié)嚴重”，這一認定是錯誤和不能成立的，況且被告人吳某某并不知生產(chǎn)煙花爆竹需要生產(chǎn)煙火藥的事實。第二，吳某某為被告人徐福會所生產(chǎn)的煙花爆竹提供一次運輸，不構(gòu)成犯罪。正如前述，自我國民用爆炸物品品名表中，民用煙花爆竹排除在爆炸物品以外，不屬于爆竹物品。故此，煙花爆竹不是非法制造爆炸物的犯罪對象。由于所運輸?shù)臑闊熁ū?，不屬于爆炸物，屬于危險品。故此，對其運輸行為不屬于刑法調(diào)整的范疇，屬于行政處罰范圍，故不屬于犯罪。第三，被告人吳某某為被告人徐福會生產(chǎn)煙花爆竹提供處所，是為了生活需要，沒有造成社會危害，并已經(jīng)確實認識到自己的錯誤，依法不應處罰。綜上，辯護人認為被告人吳某某不構(gòu)成非法制造爆炸物犯罪，應宣告被告人吳某某無罪。
被告人馬某某對公訴機關(guān)的指控沒有異議。其辯護人的意見是，辯護人請求對被告人免予刑事處罰，其理由是：起訴書指控的被告人系從犯不能成立，被告人的行為構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預備）。卷中證據(jù)顯示，馬某某在本案中有三個行為，一是為徐福會制造爆炸物找陳某某為其幫工；二是在徐福會制造雙響過程偶爾做些零活；三是將其制造爆炸物的原料運到非法加工點。辯護人認為，馬某某的行為構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預備），其理由是：第一，馬某某找陳某某為徐福會幫工的行為和偶爾做些零活的行為不構(gòu)成犯罪。（1）徐福會非法制造爆炸物，在完成的過程中有很多人為其幫工，但這許多的幫工人中，只有陳某某是馬某某找的，而陳某某為徐福會所做的工作是給基本已完成的雙響點膠和裝鋸末子，而這兩個工作都不是制造爆炸物的重要環(huán)節(jié)，所以，雖然陳某某在制造爆炸物中有一定的行為，但該行為情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪。（2）馬某某只是概況地知道徐福會找人是在制造爆炸物，但馬某某找到陳某某后是陳某某與徐福會商談的具體工作，至于陳某某為徐做什么工作，馬某某不知，也就是說，馬某某沒有與徐福會非法制造爆炸物的犯意溝通，故其行為不構(gòu)成犯罪。（3）馬某某偶爾做些零活的行為不構(gòu)成犯罪。在徐福會制造雙響的過程，馬某某偶爾做些零活，這些零活都不是制造雙響的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，所以，馬某某的行為不構(gòu)成犯罪。第二，馬某某將制造爆炸物的原料運到非法加工點的行為構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預備）。馬某某將制造爆炸物的四種原料運到加工點，其目的是準備制造爆炸物，這四種原料的任何一種原料本身都不是爆炸物，而且這四種原料因其配比不同，所產(chǎn)生的爆炸物的當量也不同，由于馬某某將原料運到加工點還未及生產(chǎn)便被抓獲，所以，馬某某的行為只構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預備）。第三，被告人有免予刑事處分的酌定情節(jié)。（1）被告人認罪態(tài)度好，符合刑法關(guān)于坦白的規(guī)定。（2）被告人系初次偶然犯罪，人身危險性小。（3）被告人的行為社會危害性和主觀惡性小，其主要原因是因生活需要而欲生產(chǎn)雙響，而不是出于實施危害社會的行為。（4）被告人的行為沒有造成實際的危害結(jié)果。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告人徐福會與吳某某系朋友關(guān)系。被告人徐福會、張某、馬某某均居住在內(nèi)蒙古赤峰市敖漢旗某某某鎮(zhèn)，三人都曾在當?shù)責熁ū駨S工作。2013年11月18日左右，徐福會與吳某某商量在吳某某家（吳二酒家）做雙響，吳某某表示同意，二人并約定徐福會作完后給吳某某留一定數(shù)量的成品雙響作為租金。2013年11月23日，徐福會雇傭吳某某的車到敖漢旗某某某鎮(zhèn)，將徐福會制作雙響的原料3200捆雙響筒、40袋高氯酸鉀、25袋鋁銀粉、兩臺砸“隔子”機、膠、鋸末子等物品拉到吳某某家，徐福會付給吳某某2000元運費。爾后徐福會便開始從赤峰某某某鎮(zhèn)雇傭人員在吳某某家做雙響。被告人馬某某與陳某某（已行政處罰）是同村村民，陳某某受徐福會雇傭砸雙響“隔子”，在此期間，馬某某與聯(lián)系得知徐福會在吳某某家作雙響，便讓陳某某幫其聯(lián)系也來做雙響。經(jīng)陳某某和徐福會與吳某某商量，吳某某也同意等徐福會制作完雙響后馬某某接著在吳某某家制作雙響。馬某某用物流車將部分制作雙響的原料運到吳某某家，馬某某又在某某某鎮(zhèn)“鎮(zhèn)鑫煙花鞭炮原材料經(jīng)銷有限公司”購買了鋁銀粉、鋁鎂合金、硝酸鋇、高氯酸鉀，雇傭吳某某的車運到吳某某家中。徐福會先后自己或通過張某、馬某某雇傭了十余人制作雙響。其中張某負責將鋁鎂合金、高氯酸鉀等化學藥品配制成雙響火藥，包某某、陳某甲給雙響裝藥，隋某某、皮某某、楊某某、姜某某給雙響插紙片、點膠和打零工，馬某某幫助徐福會做裝箱子、晾曬鋸末子、倒膠等零活。被告人張某在配制制作雙響的煙火藥時，每次配制5斤左右，裝藥工人往雙響筒裝完后再如此配制。徐福會通過劉某某介紹，將所做的部分成品雙響賣給遼寧省阜新市蒙古族自治縣的白某某，2013年12月7日晚，徐福會雇傭吳某某的車（由吳某某駕駛）與馬某某一起將做好的一千多捆成品雙響運送到阜蒙縣白某某處，得款七萬余元。
2013年12月9日由群眾匿名向公安機關(guān)舉報至案發(fā)。公安機關(guān)到現(xiàn)場進行核實取證時，在現(xiàn)場扣押了徐福會制作雙響的設(shè)備、配制煙火藥的原料及部分雙響成品、半成品，馬某某準備制作雙響的雙響筒、配制煙火藥的原料。
奈曼旗公安局于2013年12月10日對徐福會、張某、吳某某、馬某某、隋某某、陳某某、姜某某、皮某某、陳某甲、楊某某以非法制造煙花爆竹給予行政處罰。
經(jīng)中國刑事警察學院物證鑒定中心（中警鑒字20135358號文件）鑒定，徐福會制作的禮花雙響火藥為煙火藥，每個禮花雙響平均裝藥量為：成品禮花雙響下花5.30g，成品禮花雙響上藥6.20g，裝有上藥半成品的禮花雙響藥量為5.90g。
上述事實有以下證據(jù)證明：
1、被告人徐福會的供述，證實他與吳某某聯(lián)系到奈曼旗某某鎮(zhèn)吳某某家制作雙響，他雇傭張某給他配制做雙響的火藥，他先后雇傭了張某、陳某某等人制作雙響，馬某某通過陳某某找他和吳某某商量也想來做雙響，吳某某同意后馬某某把雙向響筒和配制雙響的火藥原料運到吳某某家，馬某某也幫著做一些零活。他做的雙響是通過劉某某聯(lián)系的買主，他雇吳某某的車與馬某某一起去阜新送的雙響，一千多捆雙響賣了七萬多元，每捆雙響能掙12-13元；
2、被告人張某的供述，證實是徐福會電話聯(lián)系他來做雙響，他是12月5日到的某某鎮(zhèn)，在那負責配制做雙響的火藥，每次配制5斤，工人裝完再配制，不能存放。徐福會做雙響什么證都沒有，他在那干這幾天活都是偷著干的；
3、被告人吳某某的供述，證實在案發(fā)前的十天左右，徐福會找他說在赤峰的煙花廠被撤了，剩點貨想來他這做，做完后給他留點雙響，他答應了。后來徐福會就雇他的車把原材料運來了，生產(chǎn)有七八天了。生產(chǎn)的三千多捆二踢腳徐福會雇我的車和馬某某拉一千多捆送到阜新了；
4、被告人馬某某的供述，他是通過陳某某、徐福會聯(lián)系到吳某某家做雙響，他把空雙響筒、配置雙響藥的原料拉來了，剛把“隔子”砸完，捻子才裝完，還沒往里裝藥。他和徐福會做雙響都沒有相關(guān)部門的審批手續(xù)，就是偷著干的，他在徐福會那幫著干零活了；
5、證人陳某甲的證言，她證實是馬某某聯(lián)系她來做活的，她與皮某某、楊某某還有一個姓姜的女的坐陳某某的車來的，她和另外一個人給雙響裝爆炸藥和助推藥了；
6、證人隋某某的證言，證實他是通過張某聯(lián)系介紹來做活的，他負責給雙響插紙片的工序；
7、證人陳某某的證言，證實在2013年底徐福會雇傭他來到某某鎮(zhèn)吳某某家?guī)托旄鲭p響，他給雙響筒“打隔子”，后來又幫馬某某開車接人，平時也幫著他們干一些零活，一共干了十多天活。馬某某到吳某某家作雙響是他幫著聯(lián)系的；
8、證人皮某某的證言，證實開始是張某給他打電話，問她出去干活嗎，她沒想出去。后來馬某某又給他打電話，讓她來做雙響，因她怕被抓，問馬某某把握嗎，馬某某說把握，也沒幾天活，她就來了，當時她與馬某某講好每天給她150元工錢，她做給雙響堵紙片那道工序了；
9、證人楊某某的證言，證實她和馬某某是一個村的，馬某某打電話找她做雙響，講好一天一百元，坐一個姓陳的車來的，工作是往雙響里插紙片、點膠；
10、證人姜某某的證言，證實馬某某打電話找她做雙響，她和陳某甲、楊某某、皮某某一起來的，工作是往雙響里插紙片；
11、證人包某某的證言，證實開始是張某給她打電話，她沒去，后來徐福會給她打點電話她來的，是與張某、隋某某一起坐車來的，她和一個姓陳的女的一起裝藥；
12、證人劉某某的證言，是他幫助徐福會把做好的雙響賣給白某某的，是徐福會、一個姓馬的和一個司機開貨車送的貨，雙響買了七萬多不到八萬元錢，他給徐福會三萬元，其余的付徐福會欠隋某某雙響空筒錢和紙盒箱的錢了；
13、證人梅某某的證言，證實馬某某在“鎮(zhèn)鑫煙花鞭炮原材料經(jīng)銷有限公司”買制造雙響的原材料了，是他經(jīng)手賣的；
14、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、現(xiàn)場圖及照片，補充說明及現(xiàn)場示意圖，證明徐福會制作雙響的地點及現(xiàn)場和周邊具體情況；
15、檢驗報告書，證明經(jīng)中國刑事警察學院物證鑒定中心（中警鑒字20135358號文件）鑒定，徐福會制作的禮花雙響火藥為煙火藥，每個禮花雙響平均裝藥量為：成品禮花雙響下花5.30g，成品禮花雙響上藥6.20g，裝有上藥半成品的禮花雙響藥量為5.90g；
16、扣押決定書及扣押清單，證明公安機關(guān)在吳某某的“吳二酒家”扣押了徐福會制作雙響的設(shè)備、配制煙火藥的原料及部分雙響成品、半成品，馬某某制作雙響的雙響筒、配制煙火藥的原料；
17、受案登記表、刑事案件登記表，證明公安機關(guān)立案的過程；
18、行政處罰決定書，證明公安機關(guān)以非法制造煙花爆竹給予徐福會等人行政處罰；
19、四被告人的戶籍證明，證明四被告人的刑事責任年齡。
以上證據(jù)經(jīng)當庭質(zhì)證，認證無誤，本院予以確認。
本院認為
本院認為，被告人徐福會違法國家規(guī)定，未經(jīng)許可非法制作煙花爆竹，非法銷售爆竹7萬余元，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人吳某某、張某、馬某某明知被告人徐福會未經(jīng)許可非法制造爆竹（雙響），吳某某為其提供場所、張某受雇為其配制煙火藥和幫忙雇傭工人、馬某某積極幫忙參與制作、出售雙響，三被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控被告人徐福會、張某、吳某某、馬某某非法制做雙響的犯罪事實成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人徐福會起主要作用，系主犯，被告人吳某某、張某、馬某某其次要作用，系從犯。徐福會辯護人辯解被告人徐福會的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見有事實及法律根據(jù)，本院予以采納。張某辯護人辯解張某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見本院予以采納。被告人張某受雇于徐福會，在徐福會的安排管理下做工，在整個制作雙響的過程中處于從屬地位，其辯護人的應認定張某是從犯的意見本院予以采納。被告人張某明知國家對生產(chǎn)煙花爆竹有嚴格的規(guī)定，以此避免煙花爆竹這種危險品給人們造成安全危害，而其在已無配制煙火藥資質(zhì)的情況下，為徐福會非法生產(chǎn)的3000余捆雙響配制煙火藥，其辯護人的建議對被告人張某判處一年以下有期徒刑、拘役并適用緩刑的意見本院不予采納。吳某某辯護人辯解被告人吳某某的行為不構(gòu)成非法制造爆炸物罪的意見本院予以采納。被告人吳某某明知徐福會非法生產(chǎn)煙花爆竹，不顧生產(chǎn)出的煙花爆竹這種危險品對周邊居民及附近加油站所構(gòu)成的安全隱患，而為徐福會提供場所及其他便利，以至徐福會在此處非法生產(chǎn)了3000多捆雙響，并將部分賣出，嚴重擾亂了市場秩序，吳某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其辯護人的應依法宣告被告人吳某某無罪的辯解意見本院不予采納。被告人馬某某明知徐福會在非法制作煙花爆竹，而為徐福會雇傭工人、幫助運送賣出的雙響，積極參與了徐福會非法制作雙響的過程，其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其辯護人的公訴機關(guān)指控被告人馬某某是徐福會、吳某某、張某非法制造爆炸物共同犯罪中的從犯不能成立、其行為構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預備）的辯解意見本院不予采納。其辯解被告人馬某某具有免于刑事處罰的酌定情節(jié)的意見沒有事實根據(jù)，本院不予采納。根據(jù)四被告人在共同犯罪中的地位、作用及本案的情節(jié)、性質(zhì)及社會危害性，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人徐福會犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金3萬元；
二、被告人吳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金3萬元；
三、被告人張某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金1.5萬元；
四、被告人馬某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金1.5萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。被告人徐福會的刑期即2014年7月31日起至2018年6月29日止，被告人吳某某的刑期即2014年7月31日起至2016年1月19日止，被告人張某的刑期即2013年12月10日起至2015年6月9日止，被告人馬某某的刑期即2014年7月31日起至2014年12月21日止。罰金本判決生效即執(zhí)行）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者向通遼市中級人民法院提出上訴，書面上訴的應當提交上訴狀正本一份，副本五份。
審判人員
審判長于沿清
審判員黃金巴
審判員鄭學剛
裁判日期
二〇一四年十一月三日
書記員
書記員張曉慧
