審理法院：奉化市人民法院
案 號：（2015）甬奉刑初字第977號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-03-25
審理經(jīng)過
奉化市人民檢察院以奉檢公訴刑訴（2015）924號起訴書指控被告人朱某甲、朱某犯非法經(jīng)營罪，于2015年12月4日向本院提起公訴。本院于同月11日立案受理后，依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭進行了審理。本院根據(jù)奉化市人民檢察院的建議，于2016年1月20日決定延期審理，于同月29日決定恢復(fù)審理。奉化市人民檢察院指派檢察員梁敏出庭支持公訴。被告人朱某甲及其辯護人顧猛、被告人朱某均到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機關(guān)指控：
2008年1月至2013年9月期間，被告人朱某甲身為安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的掛靠業(yè)務(wù)員，私自從亳州市藥材交易市場購入中藥飲片后進行分裝，并加貼偽造的安徽省亳州市中藥飲片廠的標(biāo)簽后，使用安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的《藥品經(jīng)營許可證》、授權(quán)委托書等證件，以安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的名義銷售給奉化、象山等地的醫(yī)療機構(gòu)及藥房。2013年1月至2013年9月期間，被告人朱某在明知被告人朱某甲采用上述方式銷售中藥飲片的情況下，仍幫助被告人朱某甲從事于購藥單位聯(lián)系業(yè)務(wù)、收款等工作。其中被告人朱某甲單獨銷售金額共計人民幣141萬余元，被告人朱某甲、朱某合伙銷售金額共計人民幣57.5萬余元。具體銷售事實如下：
1.2008年1月至2010年1月，被告人朱某甲向象山縣中醫(yī)院銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣81.9萬余元；
2.2008年1月至2010年5月，被告人朱某甲向象山縣第一人民醫(yī)院銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣44.6萬余元；
3.2011年12月至2012年8月，被告人朱某甲向象山縣同仁堂大藥房銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣14.5萬余元；
4.2013年1月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向象山縣同仁堂大藥房銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣22.2萬余元；
5.2013年1月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向奉化市岳林街道前方衛(wèi)生室3銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣22.4萬余元；
6.2013年3月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向奉化市岳林街道后方衛(wèi)生室2銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣12.9萬余元。
2015年6月1日，被告人朱某主動到公安機關(guān)投案，到案后如實供述了自己的犯罪事實。
公訴機關(guān)向法庭提供了證人孫某、戴某、唐某甲、唐某乙、余某、周某等人的證言、被告人朱某甲、朱某的供述、現(xiàn)場檢查筆錄及照片、寧波市市場監(jiān)督管理局關(guān)于朱某甲銷售的中藥飲片認定為按假藥論處的函、復(fù)函及回復(fù)函、扣押決定書、物品清單、藥品銷售質(zhì)量保證書與授權(quán)委托書、發(fā)票及銷貨清單等證據(jù)以證明指控的犯罪事實。公訴機關(guān)認為，被告人朱某甲、朱某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，非法從事藥品經(jīng)營業(yè)務(wù)，擾亂正常的藥品市場管理秩序，其中被告人朱某甲情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人朱某情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，均應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。被告人朱某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰；被告人朱某有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰；被告人朱某甲到案后能如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。建議本院判處朱某甲有期徒刑五年六個月至六年，并處罰金；判處被告人朱某有期徒刑十個月至一年，適用緩刑，并處罰金。
一審答辯情況
被告人朱某甲、朱某對公訴機關(guān)指控的主要犯罪事實均沒有異議。被告人朱某甲提出起訴書指控其2011年12月至2012年8月銷售給象山縣同仁堂大藥房的中藥飲片銷售金額為14.5萬元有部分出入。
被告人朱某甲的辯護人主要辯稱：1.對起訴書指控的犯罪事實及非法經(jīng)營罪均沒有異議。本案非法經(jīng)營罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪存在競合，具體適用時應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體犯罪情節(jié)確定，在本案中適用非法經(jīng)營罪比較恰當(dāng)。2.被告人朱某甲到案后自愿認罪，如實供述自己的罪行，從未翻供，認罪態(tài)度好；安徽亳州非法經(jīng)營中藥飲片風(fēng)氣已久，對朱某甲造成了錯誤認知，以為是合法的；被告人朱某甲文化水平低、法律意識淡薄，不知道自己的行為是犯罪；被告人朱某甲銷售的中藥飲片質(zhì)量好，從未對人體造成傷害，社會危害性??；而且被告人朱某甲年紀(jì)大，身體狀況很差。因此，請求本院綜合上述情節(jié)對被告人朱某甲從輕、減輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明：
2008年1月至2013年9月期間，被告人朱某甲作為掛靠在安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司名下的業(yè)務(wù)員，在其個人未依法取得《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，自行從亳州市藥材交易市場購入中藥飲片后進行分裝，并加貼偽造的安徽省亳州市中藥飲片廠的標(biāo)簽后，未經(jīng)檢驗，就使用安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的《藥品經(jīng)營許可證》、授權(quán)委托書等證件，以安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的名義銷售給奉化市、象山縣的醫(yī)療機構(gòu)及藥店。2013年1月至2013年9月，被告人朱某明知被告人朱某甲采用上述方式銷售中藥飲片的情況下，仍與被告人朱某甲合伙生產(chǎn)、銷售中藥飲片，期間被告人朱某甲從事與購藥單位聯(lián)系業(yè)務(wù)、收款等工作。其中被告人朱某甲單獨銷售金額共計人民幣133.9萬余元，被告人朱某甲、朱某合伙銷售金額共計人民幣57.5萬余元。具體銷售情況如下：
1.2008年1月至2010年1月，被告人朱某甲向象山縣中醫(yī)院銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣81.9萬余元；
2.2008年1月至2010年5月，被告人朱某甲向象山縣第一人民醫(yī)院銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣44.6萬余元；
3.2011年12月至2012年8月，被告人朱某甲向象山同仁堂大藥房藥業(yè)有限公司銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣7.4萬余元；
4.2013年1月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向象山同仁堂大藥房藥業(yè)有限公司銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣22.2萬余元；
5.2013年1月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向奉化市岳林街道前方村衛(wèi)生室3銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣22.4萬余元；
6.2013年3月至9月，被告人朱某甲伙同被告人朱某向奉化市岳林街道后方村衛(wèi)生室2銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣12.9萬余元。
2015年6月1日，被告人朱某主動投案，到案后如實供述了自己的犯罪事實。
上述事實，有公訴機關(guān)提供并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證實：
（1）被告人朱某甲的供述，證實：其本人沒有取得《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品經(jīng)營許可證》。其在十多年前就掛靠在安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司，每年向該公司繳納2000元的管理費，公司為其提供公司的《藥品經(jīng)營許可證》、營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書等文件，其盈利還是虧損與所掛靠企業(yè)無關(guān)。十多年前其就拿著這些文件，與象山縣中醫(yī)院，象山縣同仁堂藥店、象山縣第一人民醫(yī)院及奉化市前方村衛(wèi)生室3的戴某有中藥飲片的業(yè)務(wù)往來，與奉化市后方村衛(wèi)生室2的唐某乙有業(yè)務(wù)往來是在三年前左右。2008年其就開始冒用亳州市中藥飲片廠的品牌和標(biāo)簽，在亳州市藥材市場上買來包裝袋、中藥材進行包裝，然后在打印社打印亳州市中藥飲片廠的假標(biāo)簽，貼在包裝袋上面，然后再去打印社制作銷貨清單，將銷貨清單和假冒的中藥飲片一起通過郵寄銷售給奉化、象山的五家醫(yī)療單位。這些中藥飲片均未進行檢驗。這些銷貨清單上的中藥數(shù)量、價格都是真實的，與郵寄過去的中藥飲片都對應(yīng)一致，只有賣給奉化市后方村衛(wèi)生室2唐某乙的銷貨清單上的價格不真實，是高于實際賣價的20%。到了2013年的時候，其把大兒子朱某帶了出來替其聯(lián)系業(yè)務(wù)單位，并到業(yè)務(wù)單位核對中藥飲片，收一下貨款。其有時候也會帶他到市場上采購、到公司蓋章。2011年12月至2013年9月，其向象山的同仁堂藥店銷售假冒亳州市中藥飲片廠的中藥飲片，銷售了30多萬元；2008年至2010年1月28日向象山縣中醫(yī)院銷售假冒亳州市中藥飲片廠的中藥飲片，總的銷售額是819707.43元；向象山縣第一人民醫(yī)院總的銷售額是446706.58元；2013年1月至9月向奉化市岳林街道前方衛(wèi)生室3戴某銷售數(shù)額是224766.6元；向奉化市岳林街道后方衛(wèi)生室2唐某乙銷售數(shù)額是13萬左右。
（2）被告人朱某的供述，證實：其父親朱某甲是安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的掛靠業(yè)務(wù)員，每年向公司交點管理費，公司出具授權(quán)委托書，并將銷售用的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記執(zhí)照等證件復(fù)印件給其父親去做藥材銷售業(yè)務(wù)。2013年初其跟著其父親朱某甲到寧波來熟悉藥材銷售業(yè)務(wù)，其父親打算把這些業(yè)務(wù)交給其來處理。2013年初至2013年10月，其都是跟著其父親朱某甲在做的，奉化市前方衛(wèi)生室的戴某、奉化市后方衛(wèi)生室的唐某乙和唐某甲父子，需要中藥飲片了就打電話給其，其再聯(lián)系其父親，其父親朱某甲就到安徽亳州的中藥批發(fā)市場去采購，采購來的中藥飲片自己包裝好，貼上安徽省亳州市中藥飲片廠的牌子，然后再通過物流公司發(fā)貨到奉化。等對方拿到貨后，其再去收錢，那些收款單上都是其本人簽的名。有時候，其在安徽亳州的話，也會跟著父親去藥材批發(fā)市場采購，去新特藥公司蓋發(fā)貨專用章。2013年銷售給象山縣同仁堂大藥房的孫某的中藥飲片也是其和父親朱某甲仿冒亳州市中藥飲片廠的。向戴某銷售總金額224766.6元。向唐某甲和唐某乙父子銷售的總金額實際為14萬左右，但比銷貨清單上的價格少20%。向象山縣同仁堂藥店的孫某銷售中藥飲片總金額為233773元。
（3）證人孫某的證言，證實：其本人是象山同仁堂大藥房藥業(yè)有限公司的董事長。2011年12月4日至2013年9月20日其向朱某甲、朱某父子進購亳州市中藥飲片的中藥飲片。當(dāng)時朱某甲提供了安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記、業(yè)務(wù)授權(quán)委托書等證明文件。其向他們進貨，有時候是直接單子寫好交給朱某，有時候是直接打電話給朱某把需要的中藥飲片報給他，朱某就會直接用快遞發(fā)過來，有時候他也會自己用貨車送過來。每次發(fā)過來的中藥飲片都有銷貨清單，其中有兩張銷貨清單找不到了，但賬本里有記錄，有這期間向他們購買中藥飲片的數(shù)額有367680.3元，其中兩張沒掉的銷貨清單上的藥品價格是其估算出來的。
（4）證人戴某的證言，證實：其本人是奉化市岳林街道前方村衛(wèi)生室3的醫(yī)生。其當(dāng)中醫(yī)醫(yī)生二十多年來，朱某甲作為安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的業(yè)務(wù)一直是其的供貨人。2013年初開始朱某甲帶著他兒子朱某當(dāng)學(xué)徒，打算讓他兒子接班。2013年年初到2013年10月份期間，其向朱某甲、朱某父子進購亳州市中藥飲片的中藥飲片，每次都是和朱某甲打電話將需要的中藥飲片清單報給朱某甲，然后朱某甲在安徽亳州采購后通過快遞公司送到店里，其每次都是跟朱某現(xiàn)金結(jié)算，他拿到現(xiàn)金后就在銷售清單上簽字。期間購買中藥飲片的數(shù)額有224766.6元。
（5）證人唐某甲的證言，證實：其本人是奉化市岳林街道后方村衛(wèi)生室2醫(yī)生唐某乙的兒子。因其父親行動不便，其一直在幫其父親購買中藥飲片。朱某甲是安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的業(yè)務(wù)員，朱某甲提供了他們公司的證件。2012年左右開始與朱某甲有中藥購銷業(yè)務(wù)往來，2013年朱某甲就帶著他兒子朱某做業(yè)務(wù)了。過了幾個月后，其就直接打電話跟朱某聯(lián)系，其把需要的貨報給朱某，然后他再通過快寄過來，錢還是朱某每隔一個月來結(jié)的。2013年初到2013年9月期間其向朱某甲、朱某進購6批中藥飲片，銷貨清單上顯示的銷售金額為16萬多元比真實價格高20%，所以真實的總金額為14萬元左右。他們所有發(fā)過來的中藥包裝上都是亳州市中藥飲片廠。
（6）證人唐某乙的證言，證實：其本人是中醫(yī)師，開辦了奉化市岳林街道后方村衛(wèi)生室2。朱某甲是安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的業(yè)務(wù)員，與戴某有十幾年業(yè)務(wù)往來。其是三年前開始向朱某甲購買中藥飲片，朱某是朱某甲帶來的。從2013年開始其身體不好，就讓其兒子唐某甲去跟朱某甲的兒子朱某聯(lián)系購買中藥飲片。
（7）證人何某的證言，證實：其本人是安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司辦公室的負責(zé)人。朱某甲在2014年以前是安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的業(yè)務(wù)員。朱某是2013年下半年開始是該公司的業(yè)務(wù)員。該公司沒有在全國銷售中藥飲片，一直銷售中藥材，也沒有與亳州市中藥飲片廠發(fā)生過業(yè)務(wù)關(guān)系。而且其也不知道朱某甲和朱某銷售中藥飲片的情況。
（8）證人楊某的證言，證實：其本人是亳州市中藥飲片廠副總經(jīng)理，負責(zé)廠里銷售業(yè)務(wù)。亳州市中藥飲片廠是通過自己的業(yè)務(wù)員直接向全國各地的醫(yī)療單位銷售，從來沒有跟安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司及其業(yè)務(wù)員發(fā)生過業(yè)務(wù)。奉化市市場監(jiān)督管理局扣押的中藥飲片包裝袋和標(biāo)簽都與亳州市中藥飲片廠的不同，都是假冒的亳州市中藥飲片廠的。
（9）證人余某的證言，證實：其原來是象山縣中醫(yī)院藥庫的工作人員，負責(zé)中藥飲片的入庫和做賬。象山縣中醫(yī)院所有記錄為安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司的帳都是向朱某甲進購的。
（10）證人周某的證言，證實：其原來是象山縣第一人民醫(yī)院中藥房中藥飲片的采購員。2005年開始到2010年期間，象山縣第一人民醫(yī)院的中藥飲片都是向安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司業(yè)務(wù)員朱某甲購買的。
（11）亳州市食品藥品安全監(jiān)管支隊復(fù)函、亳州市食品藥品管理局復(fù)函、安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司回復(fù)函，證實：亳州市中藥飲片廠是完全直銷經(jīng)營，與奉化市涉藥單位沒有發(fā)生過業(yè)務(wù)關(guān)系。安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司供應(yīng)的飲片不是毫州市中藥飲片廠生產(chǎn)的。朱某銷售到奉化市的飲片不是出自安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司。安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司未收到戴某、唐某乙貨款，對朱某私自銷售飲片不知情。
（12）安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司出具的證明、照片，證實：安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司與亳州市中藥飲片廠沒有任何業(yè)務(wù)往來，業(yè)務(wù)員所銷中藥飲片廠的藥品與安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司沒有任何關(guān)系。亳州市中藥飲片廠的正規(guī)中藥飲片包裝袋與本案被告人朱某甲、朱某假冒的亳州市中藥飲片廠的中藥飲片包裝不同。
（13）奉化市市場監(jiān)督管理局案件調(diào)查終結(jié)報告，證實：被告人朱某未取得《藥品生產(chǎn)許可證》及《藥品經(jīng)營許可證》，自行采購、分裝、加貼生產(chǎn)廠家為亳州市中藥飲片廠的合格證，銷售給戴某、唐某乙兩家村衛(wèi)生室的中藥飲片依據(jù)《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項的規(guī)定，應(yīng)按假藥論處。
（14）寧波市市場監(jiān)督管理局出具的關(guān)于朱某銷售的中藥飲片認定為按假藥論處的函、關(guān)于朱某甲銷售的中藥飲片認定為按假藥論處的函，證實：經(jīng)寧波市市場監(jiān)督管理局認定，朱某甲銷售給象山縣同仁堂大藥房、象山縣中醫(yī)院、象山縣第一人民醫(yī)院的中藥飲片，朱某甲、朱某銷售給奉化市岳林街道前方村衛(wèi)生室3戴某、奉化市岳林街道后方村衛(wèi)生室2唐某乙的中藥飲片，均應(yīng)按假藥論處。
（15）現(xiàn)場檢查筆錄及照片、扣押決定書、扣押物品清單，證實：奉化市食品藥品監(jiān)督管理局對奉化市岳林街道前方村衛(wèi)生室3和后方村衛(wèi)生室2進行現(xiàn)場檢查情況，并對現(xiàn)場查獲的標(biāo)有生產(chǎn)廠商是亳州中藥飲片廠的中藥飲片進行扣押。
（16）安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司資質(zhì)材料、藥品銷售質(zhì)量保證書、授權(quán)委托書、購銷合同、銷貨清單、印模、發(fā)票、銷售人員情況備案表，證實：本案被告人銷售中藥飲片時向醫(yī)療單位提供的安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司藥品經(jīng)營許可證等材料。
（17）行政處罰決定書，證實：奉化市岳林街道前方村衛(wèi)生室3因從不具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的個人處購進假藥被奉化市市場監(jiān)督管理局行政處罰。象山同仁堂大藥房藥業(yè)有限公司被象山縣市場監(jiān)督管理局行政處罰。
（18）安徽省亳州市藥材總公司新特藥公司銷貨清單、發(fā)票、銀行匯款憑證，證實：2008年1月至2010年1月，被告人朱某甲向象山縣中醫(yī)院銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣819709.4元；2008年1月至2010年5月，被告人朱某甲向象山縣第一人民醫(yī)院銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣446708.6元；2011年12月至2012年8月，被告人朱某甲向象山同仁堂大藥房藥業(yè)有限公司銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣74025.35元；2013年1月至9月，被告人朱某甲、朱某向象山同仁堂大藥房藥業(yè)有限公司銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣232458.5元；2013年1月至9月，被告人朱某甲、朱某向奉化市岳林街道前方村衛(wèi)生室3戴某銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣224766.6元；2013年3月至9月，被告人朱某甲、朱某向奉化市岳林街道后方村衛(wèi)生室2唐某乙銷售中藥飲片，銷售金額共計人民幣162222.4元。結(jié)合被告人朱某甲、朱某的供述與證人唐某甲的證言，被告人朱某甲、朱某向唐某乙銷售中藥飲片的實際銷售金額為129777.9元，即實際金額比銷貨清單上的價格低20%。
（19）抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過，證實：被告人朱某甲于2015年7月21日在亳州市譙陵路派出所轄區(qū)藥材街東段被公安機關(guān)抓獲；被告人朱某于2015年6月1日投案。
（20）身份信息，證實：被告人朱某甲、朱某及本案證人的身份情況。
本院認為
本院認為，被告人朱某甲、朱某違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得藥品生產(chǎn)許可證和藥品經(jīng)營許可證，單獨或合伙生產(chǎn)以假藥論處的藥品且未經(jīng)檢驗即進行銷售，有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。公訴機關(guān)指控被告人朱某甲、朱某犯非法經(jīng)營罪的罪名有誤，予以糾正。關(guān)于本案被告人朱某甲、朱某的定罪問題。經(jīng)查，本案被告人朱某甲、朱某自行采購中藥飲片、印制包裝材料和標(biāo)簽后對中藥飲片進行包裝，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定，屬于生產(chǎn)藥品的行為。根據(jù)《中華人民共和藥品管理法》第七條、第十四條、第十二條之規(guī)定，“無《藥品生產(chǎn)許可證》的，不得生產(chǎn)藥品”，“無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品”，而且“藥品生產(chǎn)企業(yè)必須對其生產(chǎn)的藥品進行質(zhì)量檢驗”，又根據(jù)《中華人民共和藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項之規(guī)定，“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的”按假藥論處。根據(jù)上述規(guī)定，被告人朱某甲、朱某在未取得《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，生產(chǎn)、銷售必須檢驗而未經(jīng)檢驗的藥品，應(yīng)當(dāng)按假藥論處，符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的構(gòu)成要件。同時被告人朱某甲、朱某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，也符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。在既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪又構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情況下，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。本案被告人朱某甲、朱某生產(chǎn)、銷售中藥飲片金額達到五十萬元以上，按生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定在十年以上有期徒刑量刑，按非法經(jīng)營罪的規(guī)定在五年以上有期徒刑量刑，明顯本案按生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰比按非法經(jīng)營罪定罪處罰重，故本案被告人朱某甲、朱某應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。出庭公訴人及辯護人關(guān)于本案應(yīng)當(dāng)定非法經(jīng)營罪的意見，與法律及司法解釋規(guī)定不符，不予采納。關(guān)于公訴機關(guān)指控2011年12月至2012年8月被告人朱某甲銷售給象山同仁堂大藥房藥業(yè)有限公司的中藥飲片金額共計14.5萬余元的事實，經(jīng)查，被告人朱某甲銷售給象山同仁堂大藥房藥業(yè)有限公司的中藥飲片銷貨清單中存在2012年3月18日和2012年5月18日二日的銷貨清單缺失的情況，導(dǎo)致無法確定2012年3月18日和2012年5月18日二日銷售的中藥飲片金額，而其他銷貨清單經(jīng)過統(tǒng)計只能證明2011年12月至2012年8月被告人朱某甲銷售給象山同仁堂大藥房藥業(yè)有限公司的中藥飲片金額為74025.35元而非14.5萬余元，故被告人朱某甲對公訴機關(guān)指控的該節(jié)銷售金額提出的異議成立。被告人朱某甲到案后自愿認罪，如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。在共同犯罪中被告人朱某甲起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰；被告人朱某起次要作用，系從犯，依法可以減輕處罰。被告人朱某有自首情節(jié)，依法可以減輕處罰。經(jīng)奉化市司法局調(diào)查，被告人朱某符合社區(qū)矯正條件，依法可以宣告緩刑。辯護人所提出的被告人朱某甲具有法定、酌定從輕處罰情節(jié)可以從輕處罰的辯護意見，予以采納。對被告人朱某甲，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第六十四條、第六十七條第三款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（六）項、第十條、第十二條之規(guī)定；對被告人朱某，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條第二款和第三款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（六）項、第十條、第十一條第一款、第十二條之規(guī)定判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人朱某甲犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣三百二十六萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年7月21日起至2026年1月20日止。罰金限在本判決生效后一個月內(nèi)向本院繳納。）
二、被告人朱某犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五十八萬元；
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限在本判決生效后一個月內(nèi)向本院繳納。）
三、繼續(xù)追繳被告人朱某甲、朱某的違法所得；
四、禁止被告人朱某在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾岢錾显V。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長何軍
人民陪審員王暢國
人民陪審員王世權(quán)
裁判日期
二〇一六年三月二十五日
書記員
書記員胡迪
