審理法院：樂山市中級人民法院
案 號：2018川11刑終96號
案件類型：刑事
案 由：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
裁判日期：2018-10-29
審理經(jīng)過
四川省井研縣人民法院審理四川省井研縣人民檢察院指控原審被告人張某、熊某、杜某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪一案，于2018年4月20日作出（2017）川1124刑初100號刑事判決。宣判后，四川省井研縣人民檢察院提出抗訴，原審被告人張某提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年6月28日、2018年8月29日公開開庭審理了本案，四川省樂山市人民檢察院指派檢察員王昌舉出庭支持抗訴，上訴人（原審被告人）張某及其辯護人高槐、杜代剛，原審被告人熊某及其辯護人羅忠，原審被告人杜某到庭參加訴訟。經(jīng)合議庭評議，本院審判委員會討論并作出決定，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2015年12月至2017年5月期間，被告人張某以牟利為目的，從成都市一男子處購進偽劣卷煙后，通過添加微信好友方式聯(lián)系客戶，采用自己送貨、委托被告人杜某送貨以及物流托運等方式，將偽劣卷煙銷售給熊某、黃某1等人，銷售金額共計人民幣711116元。2017年5月12日，井研縣公安局民警在成都市金牛區(qū)西華街道瓦子村社區(qū)將準(zhǔn)備外出送貨的張某抓獲，并從其租用的該社區(qū)一民房內(nèi)查獲不同品牌的卷煙共計1122.9條。經(jīng)鑒定，查獲的卷煙均系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，按照已查明的實際銷售卷煙價格計算價值為人民幣77180元。
2015年至2017年1月期間，被告人熊某以牟利為目的，從被告人張某等處用明顯低于市場的價格購進偽劣卷煙后，將卷煙銷售給易某、邱某等人，銷售金額共計人民幣50750元。2017年1月12日，公安民警在熊某位于井研縣研城鎮(zhèn)翠屏逸居3棟2樓2號的家中將其抓獲，并從其家中查獲不同品牌的卷煙共計925.5條及銷售賬本等。經(jīng)鑒定，查獲的卷煙均系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，按照已查明的實際銷售卷煙價格計算價值為人民幣76307.5元。
2017年2月至5月期間，被告人杜某在明知張某運送的卷煙低于市場價格系假冒偽劣卷煙，仍然幫助張某給黃某1等人運送卷煙十余次，運送偽劣卷煙價值人民幣125020元。2017年8月10日，被告人杜某在幫綽號為“楊老表”的男子運送80條偽劣煙給胡某時，在成都市雙流區(qū)太平園國際家具博覽城被民警擋獲。經(jīng)鑒定，查獲的卷煙均系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，按照已查明的實際銷售卷煙價格計算價值為人民幣4950元。
原判以經(jīng)過庭審示證、質(zhì)證的書證、證人證言、被告人的供述與辯解等證據(jù)證明上述事實。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人張某、熊某無視國家法律，非法出售偽劣卷煙，其中張某已銷售金額達711116元、尚未出售金額達77180元，熊某已銷售金額達50750元，尚未出售金額達76307.5元，其行為均已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪；被告人杜某明知他人出售的卷煙系偽劣產(chǎn)品而幫助運輸，其幫助銷售金額達125020元，尚未出售金額達4950元，其行為也已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。在與張某的共同犯罪中，杜某所起作用較小，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。三被告人到案后能如實供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。熊某、杜某犯罪情節(jié)輕微，判處緩刑，沒有再犯罪危險，對居住社區(qū)無重大不良影響。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二十五條、第二十七條、第五十三條、第六十四條、第四十五條、第四十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二條、第六條之規(guī)定，判決：被告人張某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十六萬元;被告人熊某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二十六萬元；被告人杜某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣六萬三千元；對扣押在案的被告人張某的違法所得7800元、作案手機二部、電動車一部，被告人熊某違法所得50750元依法予以沒收，上繳國庫。
本院查明
抗訴機關(guān)抗訴提出：1.原審對張某、熊某處查處的賬冊中無對應(yīng)購貨人證言印證部分不予認(rèn)定不當(dāng)，張某、熊某的賬冊記載內(nèi)容經(jīng)二被告人在偵查階段予以確認(rèn)，且有其他證據(jù)予以佐證，應(yīng)予采信；2.原審對熊某量刑畸輕，量刑不均衡；3.原審以張某、熊某供述的交易價格認(rèn)定銷售價格與客觀事實不符，張某、熊某實際銷售偽劣卷煙價格無法查清，應(yīng)以省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算。
四川省樂山市人民檢察院支持抗訴機關(guān)的2、3點抗訴意見并提出熊某應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，且原判量刑畸輕。
上訴人（原審被告人）張某及其辯護人上訴、辯護提出：1.原判以微信交易收款金額作為銷售假煙金額不當(dāng)，微信交易中包含了出售酒水和家鄉(xiāng)特產(chǎn)等的金額；2.原判認(rèn)定銷售給熊某的金額為97540元，證據(jù)不足，且對張某、熊某犯罪金額的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一樣；3.原判對張某量刑過重，全案量刑不均衡。
原審被告人熊某及其辯護人針對抗訴意見答辯稱原判定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。
經(jīng)審理查明：
（一）張某銷售偽劣產(chǎn)品的事實
2015年12月到2017年5月期間，上訴人（原審被告人）張某以牟利為目的，從成都市一男子處購進偽劣卷煙后，通過添加微信好友方式聯(lián)系客戶，采用自己送貨、委托被告人杜某送貨以及物流托運等方式，將偽劣卷煙銷售給熊某、黃某1等人，銷售金額共計人民幣539271元。2017年5月12日，井研縣公安局民警在成都市金牛區(qū)西華街道瓦子村社區(qū)將準(zhǔn)備外出送貨的被告人張某抓獲，并從其租用的該社區(qū)一民房內(nèi)查獲不同品牌的卷煙共計1122.9條。經(jīng)鑒定，查獲的卷煙均系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。按現(xiàn)已查明的實際銷售價格計算金額為77180元。
上述事實，有經(jīng)過一、二審?fù)徺|(zhì)證、示證的下列證據(jù)證實：
1.井研縣公安局現(xiàn)場勘驗筆錄及現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片，提取痕跡、物證登記表，搜查筆錄，扣押物品、文件清單，井研縣煙草專賣局提取筆錄，房屋租賃合同、租金收條，張某指認(rèn)現(xiàn)場筆錄證實，公安民警對張某租住的成都市金牛區(qū)“府河星城”小區(qū)97幢2306室住宅進行搜查，在客廳正中茶幾上發(fā)現(xiàn)房屋租賃合同、租金收條、房東身份證復(fù)印件等資料一套，張某使用的OPPO手機2部、身份證1張，疑似銷售香煙記錄的筆記本6冊、送貨冊1本、放在OPPO手機盒內(nèi)的郵政儲蓄A(yù)TM交易憑條2張、疑似記錄銷售香煙的字條2頁，在張某1臥室西側(cè)飄窗上發(fā)現(xiàn)疑似記錄銷售香煙的筆記本2冊，在張某臥室床板靠背后側(cè)儲物槽內(nèi)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金人民幣7800元，在張某臥室內(nèi)床頭柜柜面與抽屜內(nèi)發(fā)現(xiàn)疑似用于記錄香煙銷售的筆記本1冊。經(jīng)張某水指引、辨認(rèn)，公安民警在成都市金牛區(qū)西華街瓦子社區(qū)1組104號張某租住的用以存放假煙的租屋內(nèi)搜查扣押中華、云煙、玉溪等35個品牌卷煙共計1122.9條。
2.從張某所使用的二部手機中提取到其分別以“知足常樂”“明天的明天相信會更好”的微信號與其他購買香煙人員的聊天記錄照片100頁及根據(jù)聊天記錄整理的匯總表證實，2017年8月12日井研縣公安局民警通過對張某手機上顯示的兩個微信號與其他微信號聊天記錄分別進行拍照留存匯總，經(jīng)核對微信中明確提到為購買香煙或聊天記錄前后具有關(guān)聯(lián)性能夠證實為購買香煙的收款金額總計為441731元。
3.熊某書寫的進貨賬冊、一審?fù)徆P錄證實，熊某從進貨賬冊載明“小林”的人處進貨總計243698元。熊某當(dāng)庭辨認(rèn)出“小林”為張某，通過對“小林”的進貨記載進行審核，認(rèn)可在張某處進貨（假煙）的金額為97540元。
4.四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告及樂山市物價局價格認(rèn)證中心樂市價定（2017）26號涉案卷煙價格認(rèn)定結(jié)論書及價格認(rèn)定明細表證實，經(jīng)對從張某居住房屋內(nèi)查扣的中華、云煙、玉溪等卷煙抽樣檢驗，均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣香煙，按現(xiàn)已查明的實際銷售價格計算金額為77180元。
5.證人朱某的證言證實，其將位于成都市金牛區(qū)“府河星城”97棟23樓6號的住房租給了一位叫楊某的外省人。該男子出示了楊某的身份證。
6.證人黃某的證言及辨認(rèn)筆錄證實，其將位于成都市金牛區(qū)西華街瓦子村社區(qū)104號的一個單間以每月300元的價格租給了一個說普通話的外省人。房子租出去后，經(jīng)?？匆娝秒娖寇噺姆块g里載牛皮紙箱離開。黃某辨認(rèn)出張某即是租其房屋的人。
7.證人張某1的證言證實，張某1系張某之兄，張某給張某1說過他賣的是假煙。
8.證人黃某1的證言及辨認(rèn)筆錄證實，其以“誠信香煙批發(fā)、零售”的微信號向微信號為“明天的明天相信會更好”，自稱姓楊的男子購買過假煙，假煙的價格比市場價便宜很多。第一次交易是對方親自送的貨，之后每次都是同一個開大眾“寶來”汽車的四川口音男子送的貨，付款方式是微信轉(zhuǎn)賬和司機收錢，購買假煙金額共計125020元，其中司機代收91810元。黃某1辨認(rèn)出向其出售假煙的微信名為“明天的明天相信會更好”的男子為張某及開大眾“寶來”車運送假煙的司機為杜某。
9.證人胡某的證言證實，2016年胡某通過“劉某、凱美瑞”的微信號搜索附近的人，添加了微信號“為了明天的明天”，從微信號“為了明天的明天”購買過紫云煙并微信轉(zhuǎn)賬一次。
10.記賬單、進貨賬冊及原審被告人熊某的供述證實，從化名為“小林”的張某處進貨總計97540元。
11.上訴人（原審被告人）張某供述及辨認(rèn)筆錄證實，2015年12月，張某開始做假煙生意。用一張撿到的“楊凱鵬”身份證在金牛區(qū)府河星城和瓦子村租了房用以居住和儲存假煙，同時也用“楊某”身份證辦理了銀行卡。張某通過微信等形式賣過假煙給熊某、黃某1等人。張某親自送貨或者滴滴、客車帶貨、快遞等形式送貨。有一個滴滴司機杜某經(jīng)常幫張某送貨到成都市區(qū)周邊，每趟七八十元的報酬。張某辨認(rèn)出熊某即是從其處購買卷煙的女子；杜某即是多次幫助其送假煙的滴滴司機。
（二）熊某非法經(jīng)營的事實
2013年到2017年1月期間，原審被告人熊某在沒有煙草專賣零售許可證的情況下，從張某等處用明顯低于市場的價格購進偽劣卷煙后，將卷煙銷售給易某、邱某等人，銷售金額共計人民幣47000元。2017年1月12日，公安民警在熊某位于井研縣研城鎮(zhèn)翠屏逸居3棟2樓2號的家中將其抓獲，并從其家中查獲不同品牌的卷煙共計925.5條及銷售賬本等。經(jīng)鑒定，查獲的卷煙均系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，按現(xiàn)已查明的實際銷售價格計算金額為76307.5元。熊某非法經(jīng)營數(shù)額為123307.5元。
上述事實，有經(jīng)過一、二審?fù)徺|(zhì)證、示證的下列證據(jù)證實：
1.現(xiàn)場勘驗筆錄及現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片，扣押決定書、扣押清單，熊某指認(rèn)現(xiàn)場筆錄及照片證實，2017年1月12日在井研縣研城鎮(zhèn)順河街5號“翠屏逸居”3棟2樓2號熊某住宅內(nèi)查獲中華、云煙、玉溪、紅塔山、牡丹、大前門卷煙共計925.5條,熊某手書銷售卷煙賬單、銀行資金往來憑證。
2.井研縣公安局接受證據(jù)清單及案件材料移交目錄，井研縣煙草專賣局案件移送報告表、移送函、檢查勘驗筆錄、證據(jù)先行登記保存通知書、物品清單、涉案煙草專賣品核價表，關(guān)于熊某是否合法經(jīng)營的情況說明，四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告及樂山市物價局價格認(rèn)證中心樂市價定（2017）7號涉案卷煙價格認(rèn)定結(jié)論書證實，經(jīng)審查熊某沒有煙草專賣零售許可證且無法提供查獲的卷煙的合法來源證明；經(jīng)對2017年1月12日從井研縣研城鎮(zhèn)順河街5號翠屏逸居3棟2樓2號熊某住宅內(nèi)檢查，查獲中華、云煙、玉溪、紅塔山、牡丹、大前門卷煙共計925.5條；經(jīng)對卷煙抽樣檢驗，所查獲的卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣香煙。按現(xiàn)已查明的實際銷售價格計算金額為76307.5元。
3.熊某書寫的賬單統(tǒng)計的銷售賬冊19頁、進貨賬冊6頁證實，熊某共計向他人銷售香煙484357元；從化名為“小林”的人處進貨總計243698元，從“不是小林就是小楊”的人處進貨總計142445元；其中銷售卷煙給“邱老師”的手書金額為3750元，銷售卷煙給“易老板”的手書金額為5300元。
4.從扣押的熊某手機中提取到的熊某銷售卷煙給邱某的聊天記錄共計6頁證實，2016年7月到12月期間銷售卷煙給邱某共計39100元。
5.證人李某的證言證實，李某系熊某的兒子。2015年10月其從成都回家居住后發(fā)現(xiàn)其母熊某在家中存放了卷煙，抽過煙是假的，都銷售給擺煙攤的、農(nóng)村的小賣部。
6.證人易某的證言證實，2017年1月12日，井研縣煙草專賣局稽查隊從易某父親的門市上檢查出所銷售的香煙不是通過正常渠道購買的，就通知易某去接受調(diào)查。后某帶煙草專賣局稽查人員去指認(rèn)了賣假煙的“熊大姐”的住所?！靶艽蠼恪笔且啄?2016年9月通過黃友軍介紹認(rèn)識，易某在其家中購買了硬中、軟云、玉溪、紫云、紅雙喜、紅塔山、大前門等約60條煙放在父親的門市上賣，支付了煙款4000余元，還差2800元沒有支付。
7.證人邱某的證言及辨認(rèn)筆錄證實，2015年8月到2016年10月期間，從熊老板處購進紫云、蓋玉溪、軟云煙等假煙進行販賣，不定期付現(xiàn)金給“熊老板”，有些沒賣出去的假煙退給了“熊老板”，“熊老板”在賣煙時明確說了賣的是假煙。邱某辨認(rèn)出熊某就是賣煙給他的“熊老板”。
8.證人程某的證言及辨認(rèn)筆錄證實，2016年其經(jīng)營的“天天樂”茶樓從一熊姓女子處購買過玉溪、軟云煙等假煙，共計600元。程某辨認(rèn)出熊某就是賣煙給她的熊姓女子。
9.證人王某的證言及辨認(rèn)筆錄證實，其經(jīng)營的馬踏“冰哥副食店”曾在2015年、2016年從一女子處購買過玉溪、云煙、紅塔山等假煙，共計2000元。王某辨認(rèn)出熊某就是賣煙給她的女子。
10.被告人熊某的供述證實，熊某從2015年6月開始分別從“小林”、“小楊”、“小帥哥”處購進卷煙，銷售給“邱老師”、“易老板”等人牟利，其中“小林”是福建人。
11.井研縣司法局（2018）井研矯評字第20號調(diào)查評估意見書證實，熊某符合社區(qū)矯正條件。
（三）杜某銷售偽劣產(chǎn)品的事實
2017年2月至5月期間，原審被告人杜某在明知張某運送的卷煙低于市場價格系假冒偽劣卷煙，仍然幫助張某給黃某1等人運送卷煙十余次，運送偽劣卷煙價值人民幣125020元。2017年8月10日，杜某在幫綽號為“楊老表”的男子運送80條偽劣煙給胡某時，在成都市雙流區(qū)太平園國際家具博覽城被民警擋獲。經(jīng)鑒定，查獲的卷煙均系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。按現(xiàn)已查明的實際銷售價格計算金額為4950元。
上述事實，有經(jīng)過一、二審?fù)徺|(zhì)證、示證的下列證據(jù)證實：
1.井研縣公安局提取筆錄、扣押清單、抓獲現(xiàn)場照片證實，2017年8月10日，井研縣公安局民警在成都市雙流區(qū)太平園國際家居博覽城路邊將正在交接卷煙的杜某、胡某、徐某抓獲。從胡某駕駛的車中查獲杜某交付的卷煙黃鶴樓30條，從杜某駕駛的車中查獲中華、云煙、玉溪等4個品牌卷煙共計50條。
2.四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告及樂山市物價局價格認(rèn)證中心價格認(rèn)定結(jié)論書及價格認(rèn)定明細表證實，對2017年8月10日胡某車中查獲的黃鶴樓卷煙、杜某車中查獲的80條中華、云煙、玉溪等卷煙抽樣檢驗，均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣香煙，按現(xiàn)已查明的實際銷售價格計算金額為4950元。
3.證人胡某的證言證明，2017年8月10日，公安民警當(dāng)場查獲了三箱煙，其駕駛的川Ａ×××××尼桑越野車內(nèi)查獲的30條黃鶴樓是向“司機娃兒”聯(lián)系購買的，交貨地點是雙流縣太平園國際家具博覽城外。當(dāng)“司機娃兒”把這些香煙抱上其汽車時被民警擋獲。
4.證人徐某的證言證實，2017年8月10日，徐某陪胡某到雙流太平園家具城等人，胡某等的人開車來后從車上抱了一個紙箱到胡某車后備箱被民警當(dāng)場擋獲。
5.證人黃某1的證言及辨認(rèn)筆錄證實，黃某1以“誠信香煙批發(fā)、零售”的微信號向微信號為“明天的明天相信會更好”，自稱姓楊的男子購買過假煙。第一次交易是對方親自送的貨，之后每次都是同一個開大眾“寶來”汽車的四川口音男子送的貨，付款方式是微信轉(zhuǎn)賬和司機收錢，購買假煙金額共計125020元，其中司機代收91810元。黃某1辨認(rèn)出開大眾“寶來”汽車運送假煙的司機為杜某。
6.被告人杜某供述及辨認(rèn)筆錄證實，從2016年年底開始，杜某用自己的車幫張某送假煙到成都城區(qū)，每次收取70元報酬。2017年5月張某被抓，2017年7月開始駕駛自己的車幫“楊老表”運送假煙到成都城區(qū)、雙流等地，每次收取80元的報酬；2017年8月10日，杜某駕駛自己的車幫“楊老表”運送假煙到雙流九江太平園家私城外時被抓獲。杜某辨認(rèn)出張某即叫其運送卷煙自稱姓楊的福建籍男子；胡某即是在雙流區(qū)交接假煙的男子；黃某1即是張某叫其送假煙到雙流的購買假煙的男子。
（四）與本案相關(guān)的其他證據(jù)
1.井研縣公安局受案登記表、立案決定書、案件移送函、指定管轄決定書證實，本案受案、立案情況。
2.抓獲經(jīng)過及井研縣公安局情況說明證實，2017年1月12日公安民警配合縣煙草專賣局工作人員到熊某位于井研縣研城鎮(zhèn)翠屏逸居3棟2樓2號的家中檢查，當(dāng)場查出不同品種卷煙925.5條，并當(dāng)場抓獲熊某；公安機關(guān)根據(jù)熊某供述的線索，查明向其銷售香煙的叫“小林”的男子的手機號碼及農(nóng)業(yè)銀行賬號戶名為楊某，隨后根據(jù)該賬戶鎖定了手機號碼。同年5月12日，井研縣公安局民警在成都市金牛區(qū)西華街道瓦子村社區(qū)一民房外將持有該手機的男子抓獲，經(jīng)審訊得知該男子真實身份為張某，買煙客戶叫其“小林”“小楊”，其用撿到的楊某身份證辦理了手機卡、銀行卡；2017年8月10日，井研縣公安局民警在成都市雙流區(qū)太平園國際家居博覽城路邊抓獲正在交接卷煙的杜某。
3.張某、熊某、杜某戶籍證明證實，三人均已達刑事責(zé)任年齡。
4.張某、熊某的微信聊天記錄證實，各品牌香煙的實際銷售金額。
本案事實清楚，證據(jù)確實、充分。
針對抗訴機關(guān)的抗訴意見、上訴人（原審被告人）張某及其辯護人提出的辯解辯護意見，本院評判如下：
（一）關(guān)于張某的犯罪金額認(rèn)定問題
從張某住宅處查獲的張某手書記賬單12頁，經(jīng)張某在偵查階段前期對賬單進行核對，偵查機關(guān)計算出其銷售卷煙價值共計688111元。但后期及一審?fù)徶袕埬撤┱J(rèn)為上述金額中包含了銷售酒及土特產(chǎn)的金額，還有一部分借款。經(jīng)審查，該賬單記載潦草，記錄內(nèi)容不全，確無法證實記載金額就為銷售假煙金額，且張某翻供后，無其他證據(jù)與記賬單相印證，證明其所載內(nèi)容為假煙銷售金額，且杜某當(dāng)庭證實幫張某送過酒，不能完全排除張某有出售酒的情況，故不能將記賬單作為認(rèn)定張某銷售假煙金額的依據(jù)。經(jīng)提取、核查張某微信聊天記錄，對微信中明確提到為購買香煙及聊天記錄前后具有關(guān)聯(lián)性能夠證實為購買香煙的內(nèi)容進行計算，張某微信上的銷售金額總計為441731元。張某和熊某均認(rèn)可二人之間存在香煙交易，熊某有相關(guān)書證證實交易金額，且經(jīng)熊某核實、確認(rèn)，張某出售給熊某的金額為97540元。綜上，張某銷售假煙的金額為539271元（即441731元+97540元）
張某犯罪金額在50萬元以上，起點刑為有期徒刑七年，原審量刑適當(dāng)。上訴人張某及其辯護人提出的“原判認(rèn)定銷售給熊某的金額為97540元，證據(jù)不足，且對張某、熊某犯罪金額的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一樣、原判對張某量刑過重”的意見不成立。
（二）關(guān)于熊某的行為定性、金額認(rèn)定及量刑問題
從熊某手機中提取到的銷售卷煙給邱某的聊天記錄證實熊某銷售給邱某的金額共39100元；熊某記賬本證實向易某銷售金額為5300元、向邱某銷售金額為3750元；證人程某的證言證實在熊某處購買假煙600余元；證人王某在熊某處購買假煙2000余元。因熊某在二審?fù)徶蟹Q記不清楚與邱某的聊天記錄中的金額是否與記賬本中記載的向邱某銷售金額重疊。按照“有利于被告人”的原則，認(rèn)定銷售給邱某的金額為39100元。熊某銷售假煙的總金額為47000元。熊某未銷售的假煙價值76307.5元。綜上，熊某銷售假煙金額及庫存卷煙價值共計123307.5元。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。本案中，非法經(jīng)營罪的犯罪金額應(yīng)當(dāng)包括未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營的所有物品金額，即香煙的實際銷售金額和倉儲貨值金額，熊某犯非法經(jīng)營罪的犯罪金額為123307.5元，而熊某銷售假煙的金額為47000元，根據(jù)《中華人民共和國刑法》非法經(jīng)營罪及銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)定，非法經(jīng)營罪的量刑（處五年以下有期徒刑或者拘役）重于銷售偽劣產(chǎn)品罪（處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金）的量刑，對熊某的行為應(yīng)按重罪認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
雖然根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等相關(guān)法律規(guī)定，二審檢察機關(guān)追加抗訴理由“熊某應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪定罪處罰”沒有法律依據(jù)，但根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十三條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制”的規(guī)定，本院審查后認(rèn)為原審認(rèn)定熊某的罪名確有不當(dāng)，且當(dāng)庭告知控辯雙方可能改變的罪名，組織抗辯雙方進行了充分的辯論，本院對熊某罪名進行更改符合法律規(guī)定，且本案為抗訴案件，抗訴機關(guān)及支持抗訴的二審檢察機關(guān)均認(rèn)為對熊某量刑畸輕，本院根據(jù)熊某的犯罪金額、犯罪性質(zhì)、情節(jié)增加熊某的量刑并不違反上訴不加刑原則。
（三）關(guān)于未銷售卷煙的價值計算問題
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第三款“……查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算。無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算”的規(guī)定，本案未銷售卷煙的價值根據(jù)張某、熊某聊天記錄當(dāng)中所記載的香煙品牌、價格計算。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）張某非法出售偽劣卷煙，銷售金額達539271元、尚未出售卷煙價值77180元，其行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪；原審被告人熊某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，沒有煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營數(shù)額為123307.5元，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；原審被告人杜某知他人出售的卷煙系偽劣品而幫助運輸，其幫助銷售金額達125020元，尚未出售金額達4950元，其行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪?？乖V機關(guān)關(guān)于熊某量刑畸輕的抗訴意見成立，但二審檢察機關(guān)超越抗訴書追加抗訴理由于法無據(jù)。本院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十三條的規(guī)定，經(jīng)過全面審查，認(rèn)為熊某定性確有不當(dāng)，并在庭審中告知抗辯雙方進行充分辯論，對熊某的罪名進行變更符合法律規(guī)定。杜某在與張某的共同犯罪中，所起作用較小，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。張某、熊某、杜某到案后能如實供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。雖本院重新認(rèn)定了張某犯罪金額，但原判對對張某量刑適當(dāng)。杜某犯罪情節(jié)較輕，沒有再犯罪危險，對居住社區(qū)無重大不良影響，決定對其判處緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十七條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第五款、第三條第一款第一項、第二條第三款、第五條、第六條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持四川省井研縣人民法院（2017）川1124刑初100號刑事判決第一項、第三項，即被告人張某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十六萬元;被告人杜某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣六萬三千元；
二、撤銷四川省井研縣人民法院（2017）川1124刑初100號刑事判決第二項、第四項，即被告人熊某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬六千元;對扣押在案的被告人張某的違法所得7800元、作案手機二部、電動車一部，被告人熊某違法所得50750元依法予以沒收，上繳國庫；
三、原審被告人熊某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元;
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，具體刑期以實際逮捕時間作為刑期起算時間。罰金在判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
四、對扣押在案的上訴人（原審被告人）張某的違法所得7800元、作案手機二部、電動車一部、庫存香煙1122.9條、原審被告人熊某的庫存香煙925.5條，依法予以沒收，對張某的違法所得531471元、熊某的違法所得47000元繼續(xù)予以追繳，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李韻梅
審判員龍旭宏
審判員蘇微穎
裁判日期
二〇一八年十月二十九日
書記員
書記員辜麗霞
