審理法院：三明市中級人民法院
案 號：（2017）閩04刑終84號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-06-27
審理經(jīng)過
福建省三明市三元區(qū)人民法院審理福建省三明市三元區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某1、董某2、李某3、周某4、王某5犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年3月1日作出（2016）閩0403刑初172號刑事判決。原審被告人張某1、董某2不服，在法定期限內(nèi)提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。三明市人民檢察院指派檢察員龔婧、黃岳平出庭履行職務，原審被告人張某1及其辯護人陳龍，原審被告人董某2到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：
2015年9月份開始，吳圖松（另案處理）通過被告人李某3、董某2找到被告人張某1后共同商議在三明市三元區(qū)尋找場地進行非法煙葉切絲活動。同時張某1、李某3、董某2與吳圖松就籌集資金購買機器設備、股份分配等進行了商議，并選定三明市三元區(qū)莘口鎮(zhèn)沙陽村的三明市沐源竹木業(yè)有限公司廠房后門的一空地作為切煙絲場地，租金每月人民幣（以下幣種均為人民幣）1萬元。
隨后，吳圖松通過方進君（另案處理）著手訂購煙用滾刀式切絲機等機器設備。方進君遂讓在云南省通?？h秀山煙絲加工廠工作的被告人周某4幫助其從老撾南洋兄弟煙草有限公司購買一臺淘汰的煙用滾刀式切絲機，并讓周某4對該煙用滾刀式切絲機進行維修、翻新。周某4找到被告人王某5商議購買及維修、翻新該煙用滾刀式切絲機相關事宜。之后周某4與老撾南洋兄弟煙草有限公司的羅總（另案處理）商定該煙用滾刀式切絲機的購買價格為20萬元。周某4將該價格報給方進君，后雙方商定,方進君支付購機款及維修、翻新等費用共計43萬元給周某4、王某5。之后，周某4便讓王某5提供銀行賬戶給方進君，并具體負責購買煙用滾刀式切絲機的資金往來。
與此同時，吳圖松多次向張某1、董某2、李某3收取訂購煙用滾刀式切絲機等設備的資金。期間，張某1通過銀行轉(zhuǎn)賬共計20萬元、支付現(xiàn)金19萬元；董某2通過銀行轉(zhuǎn)賬共計11萬元;李某3支付現(xiàn)金4.50萬元;吳圖松共計收到張某1、董某2、李某3投資款54.50萬元。吳圖松將上述投資款項通過銀行轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金等方式交給方進君用于支付購買煙用滾刀式切絲機設備款項。
2015年9月27日，方進君通過其工商銀行賬戶轉(zhuǎn)賬20萬元至王某5工商銀行賬戶。王某5分兩次支付購買煙用滾刀式切絲機購機款20萬元至老撾南洋兄弟煙草有限公司羅總提供的賬戶。2015年11月初，該煙用滾刀式切絲機運至王某5經(jīng)營的玉溪承堯科技有限公司廠房，周某4、王某5帶著員工在該公司廠區(qū)內(nèi)對購入的煙用滾刀式切絲機的刀片、傳動軸、砂輪、螺絲、電纜、開關等電器元件進行更換加工，并進行除銹及外觀噴漆。同年11月20日，方進君前往云南玉溪承堯科技有限公司提取該煙用滾刀式切絲機，并與王某5、周某4結(jié)算購買、維修、翻新費用，隨后方進君通過其工商銀行賬戶轉(zhuǎn)賬15萬元至王某5的工商銀行賬戶，尾款8萬元由方進君出具欠條給周某4。當日，周某4通過他人聯(lián)系貨車將該煙用滾刀式切絲機設備從云南玉溪承堯科技有限公司發(fā)往福建省三明市。同時吳圖松通知李某3機器預計到達三明的時間及地點，李某3又電話轉(zhuǎn)告張某1前往接車。
2015年10月中旬，張某1按照事前約定租賃一房屋用于日后李某3、董某2等人在三明市接貨、駕駛車輛時的住處。2015年11月中下旬，張某1出資在租賃的三明市沐源竹木業(yè)有限公司空地處搭蓋簡易工棚，用作擺放切煙絲的機器設備及日后生產(chǎn)加工煙絲的車間。
2015年11月21日晚，張某1接到李某3電話通知后前往三明市三元區(qū)莘口高速出口處等候接車。當晚23時許，張某1接到運輸煙用滾刀式切絲機的車輛后便叫人將該車輛開至三明市三元區(qū)莘口鎮(zhèn)沙陽村打石窠附近路邊空地停放，同時安排其朋友駕車將貨車司機送往三明市三元區(qū)京東商務賓館登記入住。
2015年11月22日，吳圖松駕車與蔣某（另案處理）到達三明市與張某1商談卸載煙葉滾刀式切絲機事宜。當晚7時許，張某1租用吊車在吳圖松、蔣某的協(xié)助下將煙用滾刀式切絲機卸放在三明市沐源竹木業(yè)有限公司廠區(qū)后門由張某1出資搭蓋的簡易工棚處，隨后張某1叫人將貨車交還給貨車司機。2015年11月26日晚，吳圖松開車將其在云霄縣招募的楊某1等六名工人（均另案處理）送往三明市沐源竹木業(yè)有限公司住宿，準備在該公司廠區(qū)內(nèi)搭蓋的簡易工棚處安裝煙用滾刀式切絲機等設備，進行煙絲切制生產(chǎn)。次日13時許，吳圖松等七人被三明市公安局三元分局民警抓獲歸案，并查獲該煙用滾刀式切絲機。經(jīng)國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心鑒別檢驗，該煙用滾刀式切絲機為偽劣煙草專用機械，與SQ21型滾刀式切絲機為同類產(chǎn)品。
2015年12月8日，張某1到公安機關投案。2016年1月26日，董某2到公安機關投案。2016年3月29日，李某3被公安機關抓獲歸案。2016年4月20日，周某4、王某5被公安機關抓獲歸案。王某5歸案后向公安機關退出款項35萬元，其中贓款數(shù)額15萬元。
原判認定上述事實的證據(jù)有：被告人張某1、董某2、李某3、周某4、王某5的個人信息、港澳居民來往內(nèi)地通行證、案件移送函、到案經(jīng)過、調(diào)查報告、立案報告表、檢查筆錄、先行登記保存批準書、先行登記保存通知書、移送財物清單、扣押決定書、扣押清單、鑒定聘請書、假冒偽劣煙草專用機械鑒別檢驗委托書、鑒定意見通知書、建設銀行賬戶交易明細、通話清單、證人蔣某、李某1、吳圖松等人的個人信息、違法犯罪經(jīng)歷查詢情況表、情況說明、火化證、截圖、旅客住宿登記單、營業(yè)執(zhí)照、法定代表人信息、銀行信息、內(nèi)資企業(yè)登記基本情況表、章程、租賃合同、公司登記申請書、冷凝水回收系統(tǒng)維修合同等書證；證人吳圖松、蔣某、方某、楊某1、張某1、羅某1、張某2、李某1、馮某、程某、呂某、張某3、周某、王某、盧某、張某4、羅某2、黎某1、黎某2、林某1、楊某2、屈某、李某2、胡某1、胡某2、壩老定、壩小定、師某、許某、陳某1、林某2、吳某、郭某等人的證言；國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心出具的鑒別檢驗報告、福建省煙草專賣局出具的涉案煙草專賣品價格證明書；辨認筆錄；被告人張某1、董某2、李某3、周某4、王某5的供述等。
一審法院認為
原判認為，被告人張某1、董某2、李某3、周某4、王某5違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)許可非法買賣、加工偽劣煙草專用機械，非法經(jīng)營數(shù)額共計43萬元，情節(jié)特別嚴重，上述被告人的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人張某1、董某2犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行,是自首，依法可以從輕處罰。被告人李某3、周某4、王某5歸案后，如實供述自己的罪行，屬坦白，依法可以從輕處罰。被告人張某1、董某2、李某3、王某5、周某4在共同犯罪中起次要或輔助作用，是從犯，依法應當減輕處罰。被告人王某5積極退出贓款，酌情從輕處罰。據(jù)此，原判依法作出判決：一、被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；二、被告人董某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣十萬元；三、被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元；四、被告人周某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年一個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元；五、被告人王某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元；六、在案扣押的被告人王某5的贓款人民幣十五萬元，予以沒收，上繳國庫；七、在案扣押的一臺八刀頭切絲機、一臺電焊機、一臺空壓機，予以沒收，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人張某1及其辯護人提出的主要上訴及辯護意見稱，其在案發(fā)后，規(guī)勸原審被告人董某2投案，屬立功行為，而原判對該立功行為未予認定，屬適用法律錯誤，且一審對其處刑過重，建議二審從輕判處。
上訴人董某2提出的主要上訴意見稱：1、其購買的煙用滾刀式切絲機未實際投入生產(chǎn)即被查獲，也無違法所得，屬犯罪未遂；2、其在共同犯罪中系從犯，又具有自首等情節(jié)，原判對其量刑過重，建議二審從輕判處。
三明市人民檢察院的主要出庭意見：上訴人張某1在取保候?qū)徠陂g，勸說同案人董某2投案，后又主動帶領董某2到公安機關投案，應認定為立功。建議二審在認定此量刑情節(jié)的基礎上，依法裁判。
本院查明
經(jīng)二審審理查明，原判認定原審被告人張某1、董某2、李某3、周某4、王某5犯非法經(jīng)營罪的犯罪事實清楚，證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，可以作為定案的依據(jù)，本院予以確認。
二審另查明，原審被告人張某1向公安機關投案后，在取保候?qū)徠陂g，勸說并帶領原審被告人董某2到公安機關投案自首。
認定上述事實的證據(jù)有：三明市公安局莘口派出所出具的情況說明、證人陳某2的證言及原審被告人張某1、董某2的供述等。
關于上訴人張某1及其辯護人提出其在案發(fā)后，規(guī)勸原審被告人董某2投案，屬立功行為，而原判對該立功行為未予認定，屬適用法律錯誤的上訴及辯護意見。經(jīng)查，張某1到案后，規(guī)勸并最終成功帶領同案人董某2向公安機關投案的行為，雖然符合一審判決所評述的，不屬于《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中的“協(xié)助抓捕”行為，但該行為不僅為抓捕犯罪嫌疑人減少了人力、物力，節(jié)約了司法資源，也促使該犯罪嫌疑人縮短在逃時間，敦促其認罪服法，具有一定的積極功效，屬于司法解釋中“有利于國家和社會的突出表現(xiàn)”行為，應依法認定為立功，原判未予認定屬適用法律不當。上訴人張某1及其辯護人提出的該上訴及辯護意見，本院予以采納。
關于上訴人董某2提出其伙同他人共同購買的煙用滾刀式切絲機在投入非法生產(chǎn)經(jīng)營前即被公安機關查獲，可認定為犯罪未遂的上訴意見。經(jīng)查，從非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成來看，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品為該罪在客觀方面的表現(xiàn)之一。而上訴人張某1、董某2、原審被告人李某3等人違反相關限制買賣物品的規(guī)定，購買國家指定專營的物品——煙草專用機械，這一購買行為已經(jīng)給國家限制買賣物品市場秩序造成損害，就已構(gòu)成非法經(jīng)營罪并既遂，而不論其所購買的機械是否最終投入生產(chǎn)經(jīng)營。故上訴人董某2提出的該上訴意見不能成立，本院不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人張某1、董某2，及原審被告人李某3、周某4、王某5等人非法經(jīng)營煙草專賣品，未經(jīng)許可非法買賣、加工偽劣煙草專用機械，非法經(jīng)營額達43萬元，情節(jié)特別嚴重，上述五人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原判認定非法經(jīng)營的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法，對上訴人董某2、原審被告人李某3、周某4、王某5在量刑上能夠結(jié)合其各自在共同犯罪中的作用及相關量刑情節(jié)綜合評判，在法定刑幅度內(nèi)處刑，量刑適當，故董某2提出原判對其量刑過重的上訴意見不能成立，本院不予采納。但原判未認定上訴人張某1成功規(guī)勸同案人投案的行為為立功，屬適用法律錯誤，本院根據(jù)張某1的犯罪事實、性質(zhì)及自首、立功等情節(jié)，依法對其量刑予以調(diào)整。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十八條，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持福建省三明市三元區(qū)人民法院（2016）閩0403刑初172號刑事判決第二、三、四、五、六、七項，即被告人董某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣十萬元；被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元；被告人周某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年一個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元；被告人王某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元；在案扣押的被告人王某5的贓款人民幣十五萬元，予以沒收，上繳國庫；在案扣押的一臺八刀頭切絲機、一臺電焊機、一臺空壓機，予以沒收，上繳國庫。
二、撤銷福建省三明市三元區(qū)人民法院（2016）閩0403刑初172號刑事判決第一項，即被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。
三、上訴人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣二十萬元（已繳納三萬元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年11月30日起至2018年2月28日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉時杰
審判員黎建泉
審判員徐浩
裁判日期
二〇一七年六月二十七日
書記員
書記員安雅婷（代）
