審理法院：上海市徐匯區(qū)人民法院
案 號：（2015）徐刑重字第1號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-05-25
本院認為
公訴機關(guān)上海市徐匯區(qū)人民檢察院。被告人陳某1，男，漢族，戶籍地江西省撫州市，暫住上海市徐匯區(qū)。辯護人李健勇，北京市中銀(上海)律師事務(wù)所律師。被告人陳某乙，男，漢族，戶籍地江西省撫州市，暫住上海市閔行區(qū)。辯護人吳丹萍，上海恒衍達律師事務(wù)所律師。辯護人王艷輝，上海恒衍達律師事務(wù)所律師。上海市徐匯區(qū)人民檢察院以滬徐檢訴刑訴(2014)1116號起訴書指控被告人陳某1、陳某乙犯非法經(jīng)營罪，于2014年10月27日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭適用普通程序，于2014年11月21日作出(2014)徐刑初字第1070號刑事判決。判決后，被告人陳某1提出上訴。上海市第一中級人民法院于2015年8月19日作出(2015)滬一中刑終字第21號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。上海市徐匯區(qū)人民檢察院指派檢察員王某、代理檢察員戴某出庭支持公訴。被告人陳某1及其辯護人李健勇，被告人陳某乙及其辯護人吳丹萍到庭參加訴訟。期間，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，本案延期審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。上海市徐匯區(qū)人民檢察院指控：2014年3月起，被告人陳某1在經(jīng)營上海市徐匯區(qū)XXX百貨商店(位于本市徐匯區(qū)龍吳路XXX弄XXX-XXX號)期間，超出煙草專賣零售許可證許可范圍，從非法渠道購入并銷售禁止在國內(nèi)銷售的真品卷煙。2014年4月1日，被告人陳某乙經(jīng)被告人陳某1授意，從本市元江路XXX號XXX物流公司提取被告人陳某1非法購入的“紅雙喜”、“紅塔山”卷煙共計1,240條至本市虹梅南路紅都建材市場內(nèi)，準備出售給他人時被公安人員抓獲，公安人員于同日將被告人陳某1抓獲。次日，公安人員至上述XXX物流公司，又查扣被告人陳某1非法購入的“紅雙喜”、“紅塔山”卷煙共計1,240條。經(jīng)鑒定，涉案二批卷煙均為真品卷煙，每批價值均為人民幣169,458.40元。被告人陳某乙到案后如實供述上述基本犯罪事實。公訴機關(guān)認定被告人陳某1、陳某乙違反國家煙草專賣管理法律法規(guī),未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品,其中陳某1參與非法經(jīng)營額33萬余元，情節(jié)特別嚴重，陳某乙參與非法經(jīng)營額16萬余元，情節(jié)嚴重，兩名被告人的行為均觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條第一款之規(guī)定，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪分別追究被告人陳某1、陳某乙的刑事責(zé)任。被告人陳某1系主犯；被告人陳某乙系從犯，依法應(yīng)當從輕處罰。公訴機關(guān)就指控的事實向法庭宣讀出示了相關(guān)證據(jù)。提請依法審判。被告人陳某1在庭審中對起訴書指控查獲的第一批“紅雙喜”和“紅塔山”卷煙共計1,240條系其非法購入的事實，表示認罪，但否認從XXX物流公司查獲的第二批“紅雙喜”和“紅塔山”卷煙1,240條與其有關(guān)，并對起訴書認定的卷煙價格提出異議，辯解與真實的交易價格不一致。辯護人的辯護意見：1、從XXX物流公司查獲的卷煙不應(yīng)認定為被告人陳某1所有。2、涉案卷煙的價格應(yīng)按銷售價格認定，或者根據(jù)《涉煙案件物品價格鑒定操作規(guī)范》的相關(guān)規(guī)定，按照相同或相近品牌同級別卷煙的零售指導(dǎo)價格計算。3、根據(jù)最高人民法院的批復(fù)精神，被告人陳某1持有煙草專賣零售許可證，其行為屬于《煙草專賣實施條例》第二十五條和第二十六條規(guī)定的“未在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍內(nèi)從事煙草制品的批發(fā)業(yè)務(wù)”和“未在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”的情形，應(yīng)按第五十七條和第六十條的規(guī)定予以行政處罰，故陳某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，陳某1無罪。被告人陳某乙對起訴書指控的犯罪事實和罪名均無異議。辯護人認為被告人陳某乙在共同犯罪中起次要作用，系從犯；陳某乙到案后能如實供述涉案事實，系坦白；陳某乙無前科劣跡，系初犯，建議對其從輕處罰。經(jīng)審理查明，2014年3月，被告人陳某1在本市徐匯區(qū)龍吳路XXX弄XXX-XXX號經(jīng)營上海市徐匯區(qū)XXX百貨商店期間，超出煙草專賣零售許可證的許可范圍，從非法渠道購入境外生產(chǎn)并禁止在國內(nèi)銷售的“紅雙喜”真品卷煙1,860條及“紅塔山”真品卷煙620條(共計2,480條)。2014年4月1日，被告人陳某乙經(jīng)被告人陳某1授意，駕駛牌號為浙A·GXXXX的面包車至本市元江路XXX號XXX物流公司，以“劉乙”的名義提取陳某1非法購入的上述“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙共計1,240條，并運至本市虹梅南路紅都建材市場，準備出售給他人時被警方抓獲。當天，警方將被告人陳某1抓獲。次日，警方又至XXX物流公司查扣被告人陳某1非法購入的上述“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙共計1,240條。經(jīng)鑒定，上述二批被查扣的“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙共計2,480條均為境外生產(chǎn)且禁止國內(nèi)銷售的真品卷煙，每批卷煙價格為人民幣169,458.40元，二批卷煙價格共計人民幣338,916.8元。上述事實，有下列證據(jù)證實：1、上海市煙草專賣局徐匯分局先行登記保存通知書、現(xiàn)場查獲照片及歸案經(jīng)過等證據(jù)，證明公安人員于2014年4月1日在紅都建材市場抓獲被告人陳某乙，并查獲“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙1,240條，當日抓獲被告人陳某1，并于次日在XXX物流公司又查扣“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙1,240條。2、證人朱某某的證言，證明案發(fā)當日，其在紅都建材市場向面包車司機詢問有無“紅雙喜”香煙，司機讓其自己看，朱某某看見面包車內(nèi)有紙箱，但還未打開細看就被公安查獲，當時也未詢問香煙價格。3、證人陳某某的證言，證明其與陳某乙、陳某1是老鄉(xiāng)，曾經(jīng)從陳某1店里拿過一次香煙；陳某乙是給老板開車送貨的，但不知老板是誰；案發(fā)當天，陳某某接陳某乙電話到紅都建材市場聊天，看到陳某乙車上有貨，但不知是什么貨，直到公安檢查才知車上紙板箱里裝的都是香煙。4、證人劉甲、郭某的證言、辨認筆錄、貨物簽收單、發(fā)貨記錄，托運單詳細資料、手機扣押清單及工作情況等證據(jù)，證明2014年4月2日，公安人員從XXX物流公司查扣一批“紅雙喜”及“紅塔山”香煙1,240條；XXX物流公司從2014年3月開始接收類似貨物，外包裝填寫的是“裝飾材料”，收貨人為“趙某”，聯(lián)系手機號是“XXXXXXXXXXX”(案發(fā)后從陳某1處扣押)；劉甲通過該聯(lián)系方式通知收貨人取貨，每次都由陳某乙(經(jīng)辨認)以“劉乙”的名義簽收提貨。5、上海市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的鑒別檢驗報告、上海市煙草專賣局出具的復(fù)函及估價意見書、云南省煙草專賣局出具的情況說明及補充說明等證據(jù)，證明查獲的“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙系境外生產(chǎn)且不得在中國境內(nèi)銷售的真品卷煙，2013年度本市卷煙平均零售價格為136.66元/條。6、被告人陳某1、陳某乙的供述、煙草專賣零售許可證、個體工商戶營業(yè)執(zhí)照及相關(guān)行政處罰決定書等證據(jù)，證明被告人陳某1在本市徐匯區(qū)龍吳路經(jīng)營上海市徐匯區(qū)XXX百貨商店，取得煙草專賣零售許可證，可在本經(jīng)營場所內(nèi)從事卷煙、雪茄煙的零售；證明被告人陳某1曾因未在當?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨、無證批發(fā)煙草制品及經(jīng)銷走私煙等，先后于2013年7月、2014年2月被上海市煙草專賣局徐匯分局行政處罰；被告人陳某1到案后拒不供述涉案事實，被告人陳某乙到案后能基本供述犯罪事實。上述證據(jù)，均經(jīng)庭審查證，本院予以確認。針對控辯雙方的爭議焦點，本院作如下評判：一、關(guān)于涉案“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙是否屬禁止在國內(nèi)銷售的真品卷煙。經(jīng)查，上海市煙草專賣局出具復(fù)函，證明涉案“紅雙喜”卷煙是由上海煙草集團有限責(zé)任公司委托香港南洋煙草股份有限公司生產(chǎn)，直接由香港出口至加拿大免稅、中東免稅、香港供船等境外市場銷售；此卷煙未納入國家煙草專賣局統(tǒng)一制定的《全國在銷目錄》，不得在中國境內(nèi)銷售。云南省煙草專賣局出具說明，證明涉案“紅塔山”卷煙(鋼印為“D14476”、“D14466”、“C11396”、“C12396”)產(chǎn)地為香港，根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》(簡稱《煙草專賣法》)等相關(guān)法律法規(guī)，未經(jīng)辦理合法進口手續(xù)均不能在國內(nèi)市場銷售。同時，經(jīng)上海市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗，涉案“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙為真品卷煙。因此，涉案“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙共計2,480條均屬于境外生產(chǎn)且禁止在國內(nèi)銷售的真品卷煙。二、關(guān)于被告人陳某1的主觀故意。經(jīng)查，被告人陳某1先后于2013年7月、2014年2月因涉及未在當?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨、無證批發(fā)煙草制品及經(jīng)銷走私煙等，被上海市煙草專賣局徐匯分局行政處罰。在上述行政處罰決定書中，認定部分真品卷煙外包裝上無“由中國煙草總公司專賣”字樣，系走私煙。根據(jù)國家煙草專賣局、公安部、海關(guān)總署及國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于嚴厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場的通告》(簡稱《通告》)第二條規(guī)定“凡正常進口的卷煙必須在箱包、條包和盒包上印有‘由中國煙草總公司專賣’字樣”。本案中，查獲的“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙的外包裝上均無“由中國煙草總公司專賣”字樣，其中“紅雙喜”卷煙外包裝上除“紅雙喜”的標識為中文以外，其余均為英文標識。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》(簡稱《實施條例》)第二十九條規(guī)定“在中國境內(nèi)銷售的卷煙、雪茄煙，應(yīng)當在小包、條包上標注焦油含量級和‘吸煙有害健康’的中文字樣”。本案中，“紅雙喜”卷煙沒有“吸煙有害健康”的中文字樣。又根據(jù)《中華人民共和國境內(nèi)卷煙包裝標識的規(guī)定》第五條規(guī)定“健康警語應(yīng)位于卷煙條、盒包裝正面和背面，正面使用中文警語，背面使用對應(yīng)英文警語。警語區(qū)域所占面積不應(yīng)小于其所在面積的30%，……”。本案中，“紅塔山”卷煙雖有“吸煙有害健康”的中文字樣，但該字樣位于卷煙條包裝的側(cè)面，且所占面積未及所在面積的30%。因此，本院認為，一方面，從卷煙的外包裝標識可以進一步證明涉案的“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙屬于禁止在中國境內(nèi)銷售的卷煙。另一方面，被告人陳某1曾兩次因涉及經(jīng)銷走私煙被行政處罰，此次又從非法渠道購入不符合《實施條例》及《通告》等相關(guān)規(guī)定的卷煙,其應(yīng)當知道涉案的“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙系禁止在中國境內(nèi)銷售的走私煙，被告人陳某1主觀上有明確的經(jīng)銷走私煙草的故意。三、被告人陳某1的客觀行為。被告人陳某1否認警方從XXX物流公司查扣的1,240條“紅雙喜”和“紅塔山”卷煙與其有關(guān)，辯解其不是該批卷煙的進貨者。經(jīng)查，在案證人劉甲的證言、托運單詳細資料、手機扣押清單、工作情況及被告人陳某1、陳某乙的供述等證據(jù)，證明XXX物流公司從2014年3月開始接收外包裝是“裝飾材料”的類似貨物，均按“收貨方趙某，聯(lián)系電話XXXXXXXXXXX”與收貨人聯(lián)系，每次都由陳某乙以“劉乙”簽名提貨；陳某乙按陳某1授意到XXX物流公司提貨，提貨時“報趙老板的名字，而趙老板就是陳某1”；案發(fā)后，從XXX物流公司查扣的1,240條卷煙收貨方即是“趙某，聯(lián)系電話XXXXXXXXXXX”；而“XXXXXXXXXXX”號的手機在案發(fā)時從陳某1處扣押，陳某1也確認該手機由其使用。因此，涉案的該批卷煙雖未被提貨，但上述證據(jù)足以證實該批卷煙的實際收貨人就是陳某1。故，被告人陳某1的辯解及其辯護人的辯護意見，與事實不符，本院不予采納。四、關(guān)于被告人陳某1行為的刑事違法性。辯護人提出被告人陳某1持有煙草專賣零售許可證，其行為屬于《實施條例》第二十五條和第二十六條規(guī)定的“未在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍內(nèi)從事煙草制品的批發(fā)業(yè)務(wù)”和“未在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”的情形，符合最高人民法院的相關(guān)批復(fù)精神，不宜以犯罪處理。經(jīng)查，最高人民法院(2011)刑他字第21號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理”。本院認為，該批復(fù)適用的范圍首先要符合《煙草專賣法》及《實施條例》的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營的煙草必須在中國境內(nèi)允許銷售的煙草。本案中，查獲的“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙均為境外生產(chǎn)且禁止在國內(nèi)銷售的真品卷煙。因此，本院認為，行為人如果僅有煙草專賣零售許可證卻從事批發(fā)經(jīng)營且經(jīng)營的煙草允許在中國境內(nèi)銷售的，則根據(jù)批復(fù)精神可不以犯罪論處。而被告人陳某1雖持有煙草專賣零售許可證，但其經(jīng)營的卻是境外生產(chǎn)且禁止在中國境內(nèi)銷售的真品卷煙，被告人陳某1經(jīng)銷走私煙顯然不屬于“超范圍和地域經(jīng)營的情形”，當然不符合上述批復(fù)精神。被告人陳某1經(jīng)銷走私煙的行為具有刑事違法性，應(yīng)當定罪處罰。辯護人提出陳某1無罪的辯護意見，于法無據(jù)，本院不予采納。五、關(guān)于涉案卷煙的價格認定。2010年3月，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(簡稱《司法解釋》)第四條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額；無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經(jīng)營數(shù)額：查獲的卷煙價格，有品牌的，按照該品牌卷煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均價格計算。首先，本案是否能查清卷煙的銷售或者購買價格。經(jīng)查，被告人陳某1從非法渠道購入禁止在國內(nèi)銷售的真品卷煙共計2,480條置放于本市元江路XXX號XXX物流公司，其中1,240條卷煙在紅都建材市場準備出售時被警方查獲，次日，警方又從XXX物流公司查扣1,240條卷煙。案發(fā)后，證人朱某某作證其在紅都建材市場尚未詢問卷煙價格就被警方抓獲。證人陳某某作證在案發(fā)當天其接陳某乙電話到紅都建材市場與陳聊天，根本不知道陳某乙車上裝有香煙，直到警方檢查才得知車上紙板箱里裝有香煙。因此，兩名證人的證言都無法證明陳某1或陳某乙與其談及涉案卷煙的銷售價格。在本案發(fā)回重審期間，被告人陳某1在庭審中供述其以每條30余元的價格向朱某某銷售被查扣的卷煙。庭審后，公訴機關(guān)再次進行核實，證人朱某某仍堅持其在偵查階段的證詞，即并未談及價格。又查，被告人陳某1到案后拒不供述涉案事實，拒不交代涉案卷煙的購入渠道。因此，涉案卷煙既未實際銷售，也未涉及銷售價格，更無法查清購買價格。其次，涉案卷煙是“有品牌”還是“無品牌”。這里的品牌應(yīng)當是指煙草的品牌規(guī)格，同一品牌卷煙有不同的規(guī)格，當不同的卷煙品牌規(guī)格屬于國家煙草專賣局核準的在銷卷煙價格目錄內(nèi)的，才能稱之為可查清有品牌規(guī)格的卷煙。本案中，涉案卷煙屬于境外生產(chǎn)且禁止國內(nèi)銷售的卷煙，當然不可能出現(xiàn)在國家煙草專賣局核準的在銷卷煙價格目錄，也就沒有其參照的品牌價格。因此，涉案卷煙應(yīng)當認定為“無品牌”卷煙。第三，對于“無品牌”卷煙的價格如何認定。辯護人提出根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會價格認證中心關(guān)于印發(fā)《涉煙案件物品價格鑒定操作規(guī)范》(簡稱《操作規(guī)范》)第八條第(二)項規(guī)定“省級煙草專賣行政主管部門未公布零售指導(dǎo)價格的卷煙，按照相同或相近品牌同級別卷煙的零售指導(dǎo)價格計算”。上述《操作規(guī)范》是國家發(fā)改委為進一步規(guī)范涉煙案件物品價格鑒定工作，解決涉煙案件價格鑒定工作中的實際問題，要求各省、市、自治區(qū)價格認證中心、價格認證辦公室、價格鑒定監(jiān)測管理局、價格認定局及價格認證局依照執(zhí)行的規(guī)范性文件，是對涉煙案件出具價格鑒定。而本案系涉及真品卷煙的非法經(jīng)營，根據(jù)兩高《司法解釋》的規(guī)定，應(yīng)當由查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具價格證明，而并非由價格認證部門出具價格鑒定。因此，上海市煙草專賣局根據(jù)《司法解釋》及《國家煙草專賣局關(guān)于印發(fā)涉案卷煙價格管理規(guī)定的通知》等相關(guān)規(guī)定，對“無品牌”的涉案卷煙按照查獲地即本市的上年度卷煙平均零售價格計算，從而出具的估價意見是合法有效的。公訴機關(guān)據(jù)此認定兩名被告人的非法經(jīng)營數(shù)額，客觀公正，依法有據(jù)。綜上，本院認為，被告人陳某1、陳某乙結(jié)伙，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序。其中，被告人陳某1參與非法經(jīng)營額達人民幣33萬余元，情節(jié)特別嚴重；被告人陳某乙參與非法經(jīng)營額達16萬余元，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且部分系共同犯罪，應(yīng)予處罰。公訴機關(guān)的指控成立。被告人陳某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陳某乙在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以從輕處罰。查被告人陳某1曾因經(jīng)銷走私煙等被兩次行政處罰，本院酌情從重處罰；陳某1在此次庭審中對部分犯罪事實予以供述，有一定的認罪表現(xiàn)，本院酌情從輕處罰。鑒于被告人陳某乙到案后如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。根據(jù)被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人陳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二萬元。(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月1日起至2020年3月31日止。罰金自本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。)二、被告人陳某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金自本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。)三、繳獲的煙草制品及被告人的違法所得予以沒收。陳某乙，回到社區(qū)后，應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，服從社區(qū)矯正機構(gòu)的監(jiān)督管理，接受教育，完成公益勞動，做一名有益社會的公民。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長朱以珍
審判員戚俊
人民陪審員仇蘊雯
裁判日期
二〇一六年五月二十五日
書記員
書記員萬瑾
