審理法院：酒泉市中級人民法院
案 號：（2019）甘09刑終5號
案件類型：刑事
案 由：生產、銷售偽劣產品罪
裁判日期：2019-04-11
審理經過
甘肅省瓜州縣人民法院審理甘肅省瓜州縣人民檢察院指控原審被告人李倫倫犯銷售偽劣產品罪一案，于2018年12月7日作出（2018）甘0922刑初104號刑事判決。宣判后，原審被告人李倫倫不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。酒泉市人民檢察院指派檢察員齊偉出庭履行職務，上訴人李倫倫及其辯護人黃學炎到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定，2018年3月10日、3月17日、3月25日，被告人李倫倫通過新疆潤斌商貿有限公司以每噸5250元（含運費350元／噸）的價格分三次從新疆美匯特石化產品有限公司購進原油加工后的附屬產品（俗稱“柴油機清潔燃料”）32.56噸、31.96噸、31.32噸，合計95.84噸，并在柳園客車接待中心院內以柴油的名義進行銷售，累計銷售92.84噸。經甘肅省產品質量監(jiān)督檢驗研究院檢測，被告人李倫倫于2018年3月25日購進銷售的“柴油機清潔燃料”不符合GB19147-2016（車用柴油）標準要求。
認定上述事實的證據有：
1、物證
（1）公安機關從李某1處扣押的收據l本（24頁）、賣油記賬筆記本1本、加油聯(lián)系卡1張，證實被告人李倫倫銷售“柴油機清潔燃料”冒充柴油進行銷售及記載部分銷售數額的事實；
（2）瓜州縣公安局從李某2處扣押東風多利卡油罐車1輛，車牌號為×××，扣押該油罐車內存儲的柴油機清潔燃料1.98噸，公安機關將車發(fā)還李某3。公安機關從李倫倫處扣押黑色油罐1個，扣押的油罐內存儲的柴油機清潔燃料1.02噸，證實被告人李倫倫銷售偽劣產品時使用的工具及未銷售偽劣產品的數量，油罐和油還在柳園客運中心院內。
2、書證
（1）瓜州縣公安局受案登記表、立案決定書、到案經過、李倫倫常住人口基本信息，證實案件來源、被告人李倫倫系傳喚到案及被告人具有完全刑事責任年齡的事實；
（2）瓜州縣公安局從新疆潤斌商貿有限公司調取的油品經營責任書、過磅單、出車表以及瓜州縣公安局從新疆美匯特石化產品有限公司調取的相關公司資質，與新疆潤斌商貿有限公司購銷合同、銷售明細及過磅單、交易明細、油品經營責任書復印件，證實被告人李倫倫進購所謂“柴油機清潔燃料”共計95.84噸的事實；
（3）瓜州縣公安局調取李倫倫賬號為×××的銀行卡與周某賬號為×××的銀行卡交易明細，證實李倫倫向周某支付購進“柴油機清潔燃料”的貨款的事實；
（4）公安機關從李某1處扣押的收據1本，證實被告人李倫倫銷售“柴油機清潔燃料’’冒充柴油進行銷售及記載部分銷售數額的事實。
3、證人證言
（1）證人李某2、李某1、李某3、劉某1的證言，證實被告人李倫倫雇傭李某2、李某1、李某3在柳園鎮(zhèn)柳園客車接待中心院內以不符合柴油標準的“柴油機清潔燃料”冒充柴油進行銷售的事實；
（2）證人周某、高某、李某4、柯某、唐作中、楊某、吳某的證言，證實被告人李倫倫通過新疆潤斌商貿有限公司從新疆美匯特石化產品有限公司購進不能作為成品油銷售的所謂“柴油機清潔燃料”共計95.84噸的事實；
（3）證人王某、劉某2證言，證實其在柳園鎮(zhèn)柳園客車接待中心院內購買過柴油的事實。
4、被告人李倫倫供述與辯解，證實其購進不符合柴油標準的“柴油機清潔燃料”在柳園鎮(zhèn)冒充柴油進行銷售的事實。
5、檢驗報告，證實經瓜州縣公安局委托甘肅省產品質量監(jiān)督檢驗研究院對抽樣送檢的柴油進行鑒定，該產品不符合GB19147-2016車用柴油標準要求。
6、現(xiàn)場勘驗、檢查、稱量筆錄，證實公安機關對被告人李倫倫存儲、銷售偽劣柴油的地點進行了勘驗，對剩余偽劣柴油進行了稱量，經稱量剩余偽劣柴油共計1.98噸；根據李倫倫的供述，公安機關在2017年8月4日對柳園5公里處油罐內油品進行稱量為1.02噸。
一審法院認為
原審法院認為，被告人李倫倫違反國家規(guī)定，未經許可非法經營成品油，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構成非法經營罪；被告人李倫倫以不合格產品冒充合格產品進行銷售，其行為構成銷售偽劣產品罪。公訴機關指控罪名部分成立。被告人李倫倫犯罪后能如實供述主要犯罪事實，當庭自愿認罪，可從輕處罰；依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第一百四十條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第六十二條、第六十四條、第六十七條三款、第六十九條之規(guī)定，判決：一、被告人李倫倫犯非法經營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金10萬元；犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金10萬元。決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金20萬元。二、被告人李倫倫非法收入45164元依法追繳，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人李倫倫上訴稱，一審判決定性不準，其行為應該按非法經營罪定性；一審判決認定事實錯誤，對涉案的“柴油機清潔燃料”數量認定有誤，應以公安機關從李某1處扣押的收據和賣油記賬筆記本記載的銷售數額為準；一審判決對上訴人量刑過重，請求從輕處罰。其辯護人亦提出與上訴人李倫倫相同的辯護意見。
酒泉市人民檢察院出庭檢察員認為，上訴人李倫倫的行為觸犯非法經營罪和銷售偽劣產品罪兩個罪名，上訴人及其辯護人所提李倫倫的行為應認定為非法經營罪的上訴理由和辯護意見不能成立。一審判決認定事實清楚，證據確實、充分，適用法律準確，量刑適當，建議二審法院維持原判。
本院查明
經審理查明，2018年3月，上訴人李倫倫通過新疆潤斌商貿有限公司以每噸5250元的價格分三次從新疆美匯特石化產品有限公司購進原油加工后的附屬產品（俗稱“柴油機清潔燃料”）95.84噸，并在柳園客車接待中心院內以柴油的名義進行銷售，累計銷售92.84噸的事實與一審判決認定一致。據以定案的證據，經原審質證、認證，又經二審核查，其來源合法，內容真實有效，足以證實原判認定的事實，本院予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人李倫倫無視國家法律，違反《成品油市場管理辦法》的規(guī)定，在未取得成品油經營許可證的情況下，非法從事柴油零售，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經營罪。上訴人李倫倫及其辯護人提出“一審判決定性不準，其行為應按非法經營罪定性”的上訴理由和辯護意見，經查，上訴人李倫倫于2018年3月10日、3月17日、3月25日分三次從新疆美匯特石化產品有限公司購進原油加工后的附屬產品，共計95噸，并在柳園客車接待中心院內以柴油的名義進行銷售，本案原公訴機關起訴書指控李倫倫犯銷售偽劣產品罪，原審法院通過審理將上訴人李倫倫于3月10日、3月17日所購進的兩車已銷售完畢、無法進行檢驗的柴油定性為非法經營罪；對3月25日購進的28.32噸柴油剩余油料進行檢驗，檢驗結果不符合柴油標準，按銷售偽劣產品罪定性。依據《最高人民法院關于適用
的解釋》第二百四十一條第二項規(guī)定：“起訴書指控的事實清楚，證據確實、充分，指控罪名與審理認定的罪名不一致，應當按照審理認定的罪名做出有罪判決”的規(guī)定，原審法院在保留李倫倫犯銷售偽劣產品罪的情況下，又認定李倫倫構成非法經營罪的判決，超出了原公訴機關的指控范圍，屬于適用法律錯誤，應予糾正。上訴人李倫倫及其辯護人所提李倫倫的行為構成非法經營罪的上訴理由成立，予以采納。關于李倫倫及其辯護人所提“涉案油品數量應以公安機關從李某1處扣押的收據和賣油記賬筆記本記載的銷售數額為準”的上訴理由和辯護意見，經查，李某1于2018年3月24日被李倫倫雇傭為其記賬，有證人李某2、李某1、李某3的證言證實，且李倫倫多次供述：“第二車油快賣完準備進第三車油時我才雇傭李某1記賬的?！闭f明，李某1所記銷售油品的賬目只是3月24日至3月31日銷售油品的賬目統(tǒng)計，并不是銷售三車油品的所有記載，因此上訴人李倫倫及其辯護人所提油品數量應當以李某1記載的銷售數額為準的上訴理由不能成立。關于上訴人所提一審對其量刑過重的上訴理由。經查，上訴人李倫倫銷售偽劣柴油的行為違反國家成品油買賣管理法規(guī)，未經行政主管部門許可，無經營許可證，非法經營成品油，擾亂市場秩序，其行為同時構成銷售偽劣產品罪和非法經營罪，屬于想象競合犯。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣產品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定：“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。依據此解釋，非法經營罪與銷售偽劣產品罪量刑相比，非法經營罪處罰較重，擇一重罪處罰，應當以非法經營罪處罰。故出庭檢察員建議二審法院維持原判的意見，不予支持。原判認定上訴人李倫倫犯非法經營罪的事實清楚，證據充分，定性準確，但適用法律錯誤，應予糾正。鑒于上訴人李倫倫案發(fā)后能主動供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，具有坦白情節(jié)，可以從輕處罰。依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第五十三條、第六十一條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（二）項、第二百四十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持甘肅省瓜州縣人民法院（2018）甘0922刑初104號刑事判決書第二項，即:被告人李倫倫非法收入45164元依法追繳，上繳國庫；
二、撤銷甘肅省瓜州縣人民法院（2018）甘0922刑初104號刑事判決書第一項；
三、上訴人（原審被告人）李倫倫犯非法經營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣10萬元（限本判決送達后15日內繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2022年4月1日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長吳平
審判員談繼光
審判員李富俊
裁判日期
二〇一九年四月十一日
書記員
書記員吳承穎
