審理法院：玉溪市中級人民法院
案 號：（2014）玉中刑終字第56號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-07-31
審理經(jīng)過
云南省峨山彝族自治縣人民法院審理峨山彝族自治縣人民檢察院指控原審被告人成某1、王某2、桂某某、于某3、趙某4、呂某犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年4月2日作出（2014）峨刑初字第3號刑事判決。宣判后，原審被告人成某1、桂某某、于某3、趙某4、王某2不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年7月9日公開開庭審理了本案。云南省玉溪市人民檢察院指派代理檢察員普蕾、廖梅平出庭履行職務(wù)，上訴人成某1、桂某某、于某3、趙某4、王某2及其辯護人，原審被告人呂某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定，被告人成某1、王某2未經(jīng)煙草專賣部門許可，從外地訂購大量成品卷煙在玉溪銷售。2013年3月19日，民警依法從被告人成某1租用的玉溪市紅塔區(qū)馮井村、小梁屯、湯帽屯和馮家沖的四個倉庫，玉溪某某某物流公司，被告人成某1、王某2玉溪家中，王某2經(jīng)營的“某某卷煙店”店內(nèi)查獲各類品牌卷煙共計18740.8條。經(jīng)鑒定，18740.8條卷煙價格為人民幣2615971.00元；
被告人成某1未經(jīng)煙草專賣部門許可，從外地訂購大量成品卷煙在昆明銷售。2013年3月19日、20日，民警依法從被告人成某1租用的昆明市官渡區(qū)小板橋鎮(zhèn)某某村663、664號倉庫，昆明某某貨運部查獲各類品牌卷煙共計12579條。經(jīng)鑒定，12579條卷煙價格為人民幣2112330.00元；
被告人成某1雇傭被告人桂某某在玉溪市紅塔區(qū)范圍內(nèi)提貨、送煙及收煙款等事宜。2013年3月19日，民警在被告人桂某某家中將桂某某抓獲，在被告人桂某某的指認下，從位于玉溪市紅塔區(qū)馮井村、小梁屯、湯帽屯和馮家沖的四個倉庫內(nèi)查獲各類品牌卷煙共計16936條。經(jīng)鑒定，16936條卷煙合計人民幣2128015.00元；
被告人成某1雇傭被告人于某3在昆明提貨、送煙及收煙款等事宜。2013年3月19日，民警在昆明市官渡區(qū)小板橋鎮(zhèn)某某村663、664號倉庫抓獲正在裝運卷煙的于某3，當(dāng)場查獲各類品牌卷煙共計9829條。經(jīng)鑒定，9829條卷煙價格為人民幣1623580.00元；
被告人趙某4、呂某未經(jīng)煙草部門許可經(jīng)營卷煙。2013年3月19日，民警在昆明市五華區(qū)某某村1組趙某4家車庫外將正在裝運卷煙的趙某4抓獲，隨后又將送貨款到現(xiàn)場的被告人呂某抓獲，當(dāng)場查獲各類品牌卷煙共計2795條，經(jīng)鑒定，2795條卷煙合計人民幣678906.00元。
2013年4月23日被告人呂某揭發(fā)同監(jiān)室在押人員曲木史土藏匿毒品海洛因2.1克，已被偵查機關(guān)查證屬實。
原判認定上述事實，有經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證實：
第一組證據(jù)：1.立案決定書、指定管轄決定書，證明該案經(jīng)指定，峨山縣法院對該案具有管轄權(quán)的事實；2.戶籍證明，證明六被告人的身份情況及犯案時均已達刑事責(zé)任年齡的事實；3.抓獲經(jīng)過，證明六被告人被抓獲的時間、地點、經(jīng)過等歸案情況；4.調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、玉溪市紅塔區(qū)煙草專賣局行政處罰決定書，紅煙專處（2010）第68號、紅煙專處（2012）第88號、送達回執(zhí)，證明王某2因違規(guī)銷售卷煙于2010年11月10日被紅塔區(qū)煙草專賣局行政處罰、成某1因無證運輸卷煙于2012年9月10日被紅塔區(qū)煙草專賣局行政處罰的事實；5.董某某、曾某某、馬某某、速某、柏某某的證言，成某1、王某2等人銷售假冒注冊商標(biāo)案的來源說明，證明本案的案件線索來源、偵查經(jīng)過等事實。
第二組證據(jù)：被告人成某1、王某2的供述及辯解，接受證據(jù)清單、某某煙草門市的煙草專賣零售許可證、個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，證明成某1、王某2經(jīng)營的某某卷煙門市具有零售卷煙資格，但沒有批發(fā)卷煙及銷售進口卷煙資格的事實。
第三組證據(jù)：被告人桂某某的供述及辯解，證人杜某某的證言及辨認筆錄，調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、通話記錄，證人梅某某（某某某物流公司高龍?zhí)敦涍\倉庫負責(zé)人）的證言，證人何某某的證言及辨認筆錄，某某某物流公司物流單、提取物證筆錄、扣押物品文件清單、某某某物流公司貨運單，某某卷煙門市王某2訪銷訂單匯總表，該組證據(jù)證明被告人成某1、王某2在經(jīng)營某某卷煙門市期間，從外地訂購大量卷煙，通過物流公司將卷煙從外地運至玉溪進行非法銷售的事實；以及桂某某受成某1雇傭，幫成某1將煙從物流公司送至紅塔區(qū)馮井村、小梁屯、湯帽屯和馮家沖四個倉庫，成某1、王某2接到下家的訂貨電話后，指使桂某某將煙送至下家和收取煙款等事實。
第四組證據(jù)：被告人成某1、王某2、桂某某的供述及辯解，被告人桂某某的辨認筆錄，搜查證、搜查筆錄、扣押、處理清單、云南省行政事業(yè)單位往來結(jié)算票據(jù)、照片、電子物證檢驗報告、通話記錄，證人湯某某、何某某、顧某某、粱某某、王某某、沈某某、李某甲、朱某某、李某乙、普某某的證言及辨認筆錄，證人曹某某的證言，接受證據(jù)清單、陳某某身份證復(fù)印件，調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、通話記錄，該組證據(jù)證明被告人成某1租用紅塔區(qū)馮井村、小梁屯、湯帽屯和馮家沖四個倉庫儲藏卷煙，并雇傭桂某某將卷煙從物流公司送至倉庫和送煙、收款等事實。
第五組證據(jù)：證明被告人成某1、王某2、桂某某在玉溪涉嫌非法經(jīng)營卷煙的扣押、處理、發(fā)還物品清單9份，查獲卷煙數(shù)量統(tǒng)計表1份，卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗協(xié)議書1份，鑒定委托書8份，檢驗報告8份，涉煙物品價格鑒定委托書及價格鑒定結(jié)論書各8份，情況說明2份，收條1份，現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄及照片，搜查證3份、搜查筆錄3份，云南省行政事業(yè)單位往來結(jié)算票據(jù)，照片，提取筆錄2份，鑒定意見通知書、存款回單、王某2在審查起訴階段的供述及辯解1份，證明經(jīng)依法對該案在玉溪片區(qū)查獲的涉嫌非法經(jīng)營的卷煙進行扣押、真?zhèn)舞b別、價格鑒定，被告人成某1、王某2在玉溪非法經(jīng)營卷煙的數(shù)量為18740.8條、價格為2615971元，被告人桂某某在玉溪非法經(jīng)營的卷煙數(shù)量為16936條、價格為2128015元的事實，以及已將鑒定意見依法告知被告人、與案件無關(guān)的扣押物品已發(fā)還等事實。
第六組證據(jù)即證明被告人成某1、于某3在昆明犯非法經(jīng)營罪的證據(jù)有：被告人成某1、于某3、趙某4、呂某供述及辯解，搜查證2份，搜查筆錄2份，扣押、處理清單，照片，電子物證檢驗報告、通話記錄，涉案證人楊某某的證言7份，筆錄辨認6份，證人左某、李某丙的證言各1份，收款收據(jù)，調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單，某某貨運托運單102份，扣押清單2份，唯佳貨運公司貨運單8份，現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄及照片，扣押物品、文件清單，鑒定委托書、于某3在昆明市官渡區(qū)某某村被扣押物品清單，檢驗報告，情況說明1份，扣押清單，鑒定委托書、某某物流公司被扣押物品清單、云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗站檢驗報告、價格鑒定委托書，價格鑒定結(jié)論書，證明經(jīng)依法對該案在昆明片區(qū)查獲的涉嫌非法經(jīng)營的卷煙進行扣押、真?zhèn)舞b別、價格鑒定，被告人成某1在昆明非法經(jīng)營卷煙的數(shù)量為12579條、價格為2112330元，被告人于某3在昆明非法經(jīng)營的卷煙數(shù)量為12579條、價格為1623580元的事實，以及已將鑒定意見依法告知被告人、與案件無關(guān)的扣押物品已發(fā)還等事實。
第七組證據(jù)即證明被告人趙某4、呂某在昆明非法經(jīng)營罪的證據(jù)有：被告人趙某4、呂某、于某3的供述及辯解，證人楊某某、牟國遠的證言，辨認筆錄3份，趙某4搜查證、搜查筆錄、扣押、處理發(fā)還物品清單，照片，情況說明，鑒定委托書，趙某4在昆明市某某村被扣押物品清單，云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站檢驗報告，涉煙物品價格鑒定委托書、價格鑒定書，證明經(jīng)依法對從被告人趙某4、呂某處查獲的涉嫌非法經(jīng)營的卷煙進行扣押、真?zhèn)舞b別、價格鑒定，被告人趙某4、呂某非法經(jīng)營卷煙的數(shù)量為2795條、價格為685306元的事實，以及已將鑒定意見依法告知被告人、與案件無關(guān)的扣押物品已發(fā)還等事實。
第八組證據(jù)：峨山縣看守所出具的查獲經(jīng)過、談話記錄，刑事判決書，調(diào)取刑事判決書函，被告人呂某的訊問筆錄，證明被告人呂某揭發(fā)他人犯罪行為被公安機關(guān)查證屬實的事實，以及被告人呂某具有犯罪前科的事實。
第九組證據(jù)即證明從各被告人處扣押除卷煙外款物的證據(jù)有：
1.峨公（經(jīng)）搜查字（2013）13號搜查證，搜查筆錄，扣押、處理、發(fā)還物品清單，云南省行政事業(yè)單位往來結(jié)算票據(jù)，照片。證明在對被告人成某1的人身和住所搜查過程中，依法扣押了白色尼彩手機和黑色蘋果手機各一部，喬威牌充電寶一個，充電器連接線一根，號牌為云＊＊＊＊88黑色東風(fēng)本田CRV越野車一輛，現(xiàn)金人民幣21727元，中國銀行銀聯(lián)卡1張、云南省農(nóng)村信用社銀聯(lián)卡1張，中國工商銀行銀聯(lián)卡1張，中國交通銀行銀聯(lián)卡1張，廣發(fā)銀行銀聯(lián)卡1張，中國工商銀行存折1本，云南省互聯(lián)網(wǎng)營業(yè)服務(wù)所實名登記卡1張，成某1身份證2張，桂某某加油發(fā)票18張的事實。
2.峨公（經(jīng)）搜查字（2013）1、8號搜查證，搜查筆錄，扣押清單，處理物品、文件清單，發(fā)還物品、文件清單，發(fā)還清單，云南省行政事業(yè)單位資金往來結(jié)算收據(jù)，工商銀行個人業(yè)務(wù)憑證，農(nóng)業(yè)銀行存款業(yè)務(wù)回單，照片。證明在對王某2經(jīng)營的某某卷煙門市進行搜查過程中，依法扣押了中國工商銀行存折1本、筆記本1本、中國農(nóng)業(yè)銀行存折1本、中國農(nóng)業(yè)銀行存單1張、廣發(fā)銀行存折1本、交通銀行卡1張、中國工商銀行卡3張、農(nóng)村信用社銀聯(lián)卡1張，中國農(nóng)業(yè)銀行卡1張，蘋果手機1部、U盤4個、號牌為云F＊＊＊＊8現(xiàn)代轎車1輛、行車證1本、保險卡1張、車鑰匙1把，住宅、門市鑰匙1串、農(nóng)業(yè)銀行存款業(yè)務(wù)回單1張、工商銀行個人業(yè)務(wù)憑證1張、記賬本子2本、現(xiàn)金136000元、聯(lián)想電腦1臺的事實，以及將其中的現(xiàn)金60000元、住宅門市鑰匙1串、聯(lián)想電腦1臺、工商銀行銀聯(lián)卡1張發(fā)還給王某2母親張永美的事實。
3.峨公（經(jīng)）搜查字（2013）16、17、18、19、20號搜查證、搜查筆錄、扣押清單、存款回單、照片，證明在對被告人桂某某的住所及其管理的曹文春、何玉亮、顧玲仙、湯祥珍儲藏卷煙的車庫進行搜查過程中，依法扣押了號牌云FL2050微型面包車1輛、行車證1本、車鑰匙1把、遙控車庫門鑰匙4把、農(nóng)村信用社銀聯(lián)卡1張、客戶存款回單3張、黑色天語手機1部、紙片1張的事實，以及將其中的遙控車庫門鑰匙4把發(fā)還給何某某、顧某某、曹某某、湯某某，銀聯(lián)卡1張發(fā)還給曹竹云的事實。
4.峨公（經(jīng)）搜查字（2013）12號搜查證、搜查筆錄、扣押物品、文件清單，證明對被告人于某3為被告人成某1租用的昆明市官渡區(qū)某某村663號、664號一樓儲藏卷煙倉庫進行搜查過程中，依法扣押了號牌為云AF317Q長安之星微型面包車1輛、車鑰匙1把、金立手機1部、中國移動全球通電話卡1張、某某某物流公司送貨單1張、云南某某物流公司托運單2張、楚優(yōu)公司收貨單2張，銀行卡1張的事實。
5.峨公（經(jīng)）搜查字（2013）11號搜查證、搜查筆錄、扣押、處理發(fā)還物品清單，照片。證明在對被告人趙某4、呂某的住宅等進行搜查過程中，依法扣押了煙款人民幣120000元、獵豹車1輛、車鑰匙1把、ipon4手機1部，以及將其中的獵豹車、車鑰匙、ipon4手機發(fā)還給呂某等事實。
6.扣押清單，處理物品、文件清單，發(fā)還清單，證明在該案偵辦過程中依法扣押了涉案人楊某某的貴＊＊＊＊26微行車一輛、云＊＊＊＊26微型車一輛、鑰匙一串，以及將上述物品發(fā)還楊某某的事實。
7.調(diào)取證據(jù)通知書，調(diào)取證據(jù)清單，開銷卡登記薄，交易明細，協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書，協(xié)助凍結(jié)財產(chǎn)通知，成某1、王某2交通銀行賬戶資料、私人業(yè)務(wù)受理書，賬戶資料等，證明對涉案被告人的相關(guān)銀行賬戶進行查詢，并對部分涉案的銀行卡進行凍結(jié)的事實。
一審法院認為
原判認為，被告人王某2、成某1在玉溪市紅塔區(qū)經(jīng)營某某卷煙門市期間，違反煙草專賣法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣部門許可，無證擅自從深圳、東莞等地通過物流等方式購進成品卷煙在玉溪、昆明等地非正規(guī)的卷煙銷售市場秘密批量或零星銷售，并雇傭被告人桂某某、于某3分別在玉溪、昆明從事管理儲藏卷煙倉庫及送煙、收煙款等事宜。被告人趙某4、呂某未經(jīng)煙草專賣部門許可，在昆明非法購買被告人成某1未經(jīng)煙草專賣部門許可購進的卷煙，無卷煙銷售許可證的情況下在昆明進行非法銷售。從被告人成某1在玉溪、昆明租用的儲藏卷煙的倉庫及其住宅、卷煙門市等處共查獲非法經(jīng)營的各類卷煙共計31319.8條，經(jīng)鑒定該卷煙價格為人民幣4728301元；被告人王某2與成某1在玉溪共同非法經(jīng)營卷煙，被告人王某2應(yīng)對二被告人在玉溪片區(qū)查獲的非法經(jīng)營的卷煙18740.8條負刑事責(zé)任，經(jīng)鑒定該18740.8條卷煙價格為人民幣2615971元；被告人桂某某、于某3接受被告人成某1的雇傭，在明知或應(yīng)當(dāng)明知被告人成某1從事涉煙犯罪的情況下，為獲取非法利益，仍然幫助被告人成某1從事管理儲藏卷煙倉庫、提貨、送煙及收取煙款等事宜，被告人桂某某、于某3的行為分別與被告人成某1構(gòu)成共同犯罪。被告人桂某某應(yīng)對從其管理的儲藏卷煙的倉庫內(nèi)查獲的非法經(jīng)營卷煙16936條負刑事責(zé)任，經(jīng)鑒定該16936條卷煙價格為人民幣2128015元。被告人于某3應(yīng)對從其管理的儲藏卷煙的倉庫內(nèi)查獲的非法經(jīng)營卷煙9829條負刑事責(zé)任，經(jīng)鑒定該9829條卷煙價值人民幣1623580元；被告人趙某4、呂某未經(jīng)煙草專賣部門許可經(jīng)營卷煙，應(yīng)對從其處查獲的非法經(jīng)營的卷煙2795條負刑事責(zé)任，經(jīng)鑒定該2795條卷煙價格為人民幣678906元。六被告人違反煙草專賣法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣部門許可而經(jīng)營卷煙，情節(jié)特別嚴重，六被告人的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人成某1、王某2、桂某某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在玉溪范圍內(nèi)相互配合，共同實施非法經(jīng)營卷煙活動是共同犯罪，在共同犯罪中被告人成某1、王某2起主要作用是主犯，被告人桂某某起次要作用是從犯；被告人成某1、于某3未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在昆明范圍內(nèi)相互配合，共同實施非法經(jīng)營卷煙活動是共同犯罪，在共同犯罪中被告人成某1起主要作用是主犯，被告人于某3起次要作用是從犯；被告人趙某4、呂某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，共同實施非法經(jīng)營卷煙活動是共同犯罪，在共同犯罪中被告人趙某4起主要作用是主犯，被告人呂某起次要作用是從犯。據(jù)此，對被告人桂某某、于某3、呂某予以減輕處罰。被告人桂某某、于某3、趙某4、呂某雖不具有自首情節(jié)，但如實供述自己的罪行，是坦白，原判對其予以從輕處罰。被告人呂某揭發(fā)他人犯罪行為，已查證屬實，有立功表現(xiàn)，對其予以從輕處罰。被告人呂某具有犯罪前科，予以酌情從重處罰。綜上，為維護國家煙草專賣制度，維護國家市場和社會管理秩序，打擊刑事犯罪，結(jié)合本案六被告人的犯罪情節(jié)、數(shù)額等實際，原判根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第六十八條、第四十五條、第五十二條、第七十二條、第七十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款之規(guī)定，判決：一、被告人成某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣200000元；二、被告人王某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年零六個月，并處罰金人民幣100000元；三、被告人桂某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣20000元；四、被告人于某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣15000元；五、被告人趙某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣40000元；六、被告人呂某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣10000元。七、本案查獲涉案財物的處理：（一）現(xiàn)扣押于云南省峨山縣公安局的真品卷煙31410.60條（盒）予以沒收上繳國庫，假煙2815條（盒）予以沒收銷毀；（二）從成某1處扣押的尼采白色手機1個、黑色Iphone手機1個、充電寶1個、充電器連線1根、東風(fēng)本田CR-V越野車1輛、現(xiàn)金人民幣21727元、中國銀行卡號：456＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊6405銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額2155.68元、云南省農(nóng)村信用社卡號：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9513銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額102416.38元、中國工商銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2106銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額11.89元、交通銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2173銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額45510.48元、廣發(fā)銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9718銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額9.79元予以沒收上繳國庫，云南省互聯(lián)網(wǎng)營業(yè)服務(wù)場所實名登記卡（卡號：0530－＊＊＊＊1029）一張，第二代居民身份證二張予以沒收銷毀；（三）從王某2處扣押的白色Iphone手機1個、現(xiàn)金人民幣76000元、中國農(nóng)業(yè)銀行賬號：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2040（戶名：成某某）存折一本及其余額13.78元、中國農(nóng)業(yè)銀行賬號：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1191存單一張及其余額400000元、廣發(fā)銀行賬號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊0193存折（戶名：張永美）、附銀聯(lián)卡一張及其余額100元、交通銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9804銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額145265.62元、中國工商銀卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊1562銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額282918.82元、云南紅塔農(nóng)村合作銀行春和支行卡號：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9521銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額450.95元、中國農(nóng)業(yè)銀行卡號：955＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8712銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額277738.55元予以沒收上繳國庫，車牌號為云F＊＊＊＊8的北京現(xiàn)代轎車1輛（含保險卡、車鑰匙）、中國工商銀行賬號：451＊＊＊＊＊＊＊＊＊9832存折一本及其附屬銀行卡一張發(fā)還被告人王某2；（四）從桂某某處扣押的云FL2050哈飛微型面包車（含行駛證、車鑰匙）1輛、黑色天語手機1部予以沒收上繳國庫；（五）從于某3處扣押的云AF317Q長安之星微型面包車1輛（含車鑰匙）、金立黑色手機1部、昆明市官渡農(nóng)村合作銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊2937銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額42648.78元、昆明市農(nóng)村信用社賬號：710＊＊＊＊＊＊＊＊＊2889存折一本及其余額10元予以沒收上繳國庫，中國移動全球通電話卡一張予以沒收銷毀；（六）從被告人呂某處扣押的現(xiàn)金人民幣120000元屬供犯罪所用財物，予以沒收上繳國庫。以上所判決的銀行卡、存折、存單等產(chǎn)生的利息，予以沒收上繳國庫。
二審請求情況
上訴人成某1上訴提出撤銷原判改判上訴人無罪。理由：1、上訴人是具有煙草專賣零售許可證的合法個體工商戶。2、非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營煙草是指無證經(jīng)營行為，上訴人是具有煙草專賣零售許可證的，無法律規(guī)定有證經(jīng)營煙草的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；3、根據(jù)國務(wù)院的《煙草專賣實施細則》的規(guī)定，渠道外進貨的依法適用行政處罰；4、根據(jù)2011年5月6日，最高人民法院答復(fù)江蘇省高級人民法院請示的《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》（2011）刑他字第21號明確答復(fù)：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理”的精神，本案上訴人也持有煙草專賣零售許可證，從非指定煙草專賣部門進貨的行為，不也宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理。
上訴人成某1的辯護人楊連柯的辯護意見與上訴人成某1的上訴理由一致。
上訴人成某1在庭審中又提出原判對收繳財物的處理不當(dāng)，請求將上訴人的合法財產(chǎn)予以返還。
上訴人王某2上訴提出撤銷原判改判上訴人無罪，對收繳財物的處理不當(dāng)，請求將上訴人的合法財產(chǎn)予以返還。理由：1、上訴人是具有煙草專賣零售許可證的并不是“無證”經(jīng)營，就算是上訴人沒有在正規(guī)渠道進貨或進行批發(fā)按《煙草專賣法》、《煙草專賣實施條例》的規(guī)定，上訴人的行為只應(yīng)該是行政處罰，而不是應(yīng)該按犯罪處理；2、按照最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋只有無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證等而進行生產(chǎn)、批發(fā)的才構(gòu)成本罪，渠道外進貨并不包含在該解釋內(nèi)，因此，渠道外進貨不構(gòu)成該罪；3、本案無證據(jù)證實上訴人王某2批發(fā)卷煙，同案犯桂某某、于某3也沒有供述過上訴人指派過二人送煙收款的行為；4、上訴人王某2無罪的法律依據(jù)是最高人民法院對被告人李明華非法經(jīng)營案的批復(fù)；5、原判將上訴人的手機、現(xiàn)金及全部銀行存款予以沒收上繳國庫沒有事實和法律依據(jù)，第一、上訴人的行為不構(gòu)成犯罪，也就不存在沒收財產(chǎn)，第二、判決第二條也沒有沒收財產(chǎn)，只是判處罰金；就算是上訴人的行為違反行政法規(guī)，但是也沒有證據(jù)證明上訴人的這些存款是違法所得，既然沒有判決沒收財產(chǎn)，也沒有證據(jù)證明這些存款是違法所得，就不應(yīng)該沒收，不能因為在偵查階段扣押了這些存款和現(xiàn)金就認定是涉案財物，請求撤銷原判，將這些財物發(fā)還上訴人。
上訴人王某2的辯護人王雪的辯護意見與上訴人王某2的上訴理由一致。
上訴人桂某某上訴提出撤銷原判改判上訴人無罪。理由：1、成某1、王某2具有煙草專賣許可證，并非無證經(jīng)營，只是在經(jīng)營中有超范圍及渠道外進貨的違規(guī)行為，其行為應(yīng)受到行政處罰，而不能追究刑事責(zé)任；2.從《煙草專賣法》及《煙草專賣法實施條例》的相關(guān)規(guī)定來看，對刑事處罰有明確的范疇規(guī)定，對本案成某1、王某2的行為明確指引的法律責(zé)任是行政責(zé)任，而沒有刑事責(zé)任；3.被告人桂某某沒有非法經(jīng)營的主觀故意，其只是個打工者，沒有與成某1共同經(jīng)營，與成某1不構(gòu)成共犯，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
上訴人桂某某的辯護人劉紅萍的辯護意見與上訴人桂某某的上訴理由一致。另提出，如果法庭認為上訴人桂某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，上訴人也具有法定或酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，1、上訴人是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；2、上訴人于2014年4月8日在峨山縣看守所羈押期間，檢舉同監(jiān)室陳某身上藏匿毒品海洛因10.3克，甲基苯丙胺6.3克，共計16.9克，具有重大意義立功表現(xiàn)，可以減輕或者免除處罰；3、上訴人歸案后一直如實供述，是坦白，可以從輕處罰；4、上訴人家屬積極主動交了20000元罰金，具有悔罪表現(xiàn)。并建議二審對上訴人減輕處罰，并適用緩刑。
上訴人于某3上訴提出撤銷原判改判上訴人無罪。理由：1.上訴人不是經(jīng)營者，沒有與成某1相互配合在昆明經(jīng)營卷煙，只是受雇于成某1送貨、收貨款，每月領(lǐng)取工資；2、上訴人主觀上沒有犯罪故意，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
上訴人于某3的辯護人張鐵成的辯護意見與上訴人于某3的上訴理由一致。另提出，1、同意見上訴人成某1、桂某某、王某2辯護人的辯護觀點，原判認定成某1、桂某某、王某2構(gòu)成非法經(jīng)營罪不能成立，認定上訴人于某3構(gòu)成非法經(jīng)營罪是錯誤的；2、就算是上訴人于某3的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，上訴人也具有法定或酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)：一是系從犯，二是認罪態(tài)度好，積極主動交了15000元罰金，三是一貫表現(xiàn)好、沒有犯罪前科；建議二審對上訴人適用緩刑。
上訴人趙某4上訴提出請求撤銷原判，對上訴人作出罪刑相適應(yīng)的刑罰。理由：一、原判認定事實不清，證據(jù)不足：（一）據(jù)以認定本案涉案卷煙數(shù)量的證據(jù)為非法證據(jù)。首先，上訴人因本案被“人贓俱獲”的時間是2013年3月19日，但偵查機關(guān)制作《扣押物品清單》的時間是2013年3月28日，中間隔了9天，而且偵查機關(guān)對物品清點時上訴人未在場，因此，《扣押物品清單》的制作違反了相關(guān)法律規(guī)定的程序；其次，本案涉案人員多達六人，查獲的大部分卷煙品牌相同且數(shù)量眾多，完全存在張冠李戴的可能性，因此，《扣押物品清單》所反映的內(nèi)容不客觀、不真實，該證據(jù)就應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除，不能作為定案依據(jù)。（二）據(jù)以認定本案涉案卷煙價格的證據(jù)存在瑕疵。1、公安機關(guān)委托鑒定的數(shù)量不客觀、不真實，故鑒定機關(guān)在此基礎(chǔ)上所作的鑒定結(jié)論也喪失了客觀基礎(chǔ)；2、鑒定機關(guān)對已鑒定為假冒偽劣、但沒有明確品牌的16條白皮卷煙按品牌煙的零售價進行鑒定，違反了相關(guān)規(guī)定；（三）本案應(yīng)以涉案卷煙的數(shù)量作為認定犯罪情節(jié)的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》的相關(guān)規(guī)定，據(jù)以認定“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的標(biāo)準除了非法經(jīng)營數(shù)額外還有非法經(jīng)營數(shù)量，原判認定上訴人非法經(jīng)營的卷煙也僅2795條（559000支），遠低于《解釋》所規(guī)定的100萬支以上為“情節(jié)特別嚴重”的標(biāo)準。（四）被扣押的十二萬元的性質(zhì)認定錯誤。該款是上訴人家庭所取得的拆遷補償款，并非違法所得，且該款是要用于購買車位，并非用于犯罪。因此，被扣押的十二萬元應(yīng)予以退還。二、原判適用法律錯誤。（一）上訴人的犯罪形態(tài)應(yīng)是未遂而非既遂。原判已查明上訴人所購進的卷煙尚未銷售出去，那么上訴人非法經(jīng)營的行為就是未遂。（二）上訴人具有立功情節(jié)。上訴人是2013年3月19日被抓捕歸案的，在3月20日凌晨公安機關(guān)的第一次訊問就向公安機關(guān)提供了他人從事非法經(jīng)營的犯罪線索，同樣的犯罪線索，上訴人在后幾次訊問中再次向公安機關(guān)提供，直到4月9日對上訴人進行第五次訊問時才進行核實，已過去20多日，上訴人所提供的犯罪線索所指向的人早已聞風(fēng)藏匿，喪失了最佳的抓捕時機。如果公安機關(guān)能及時查證的話，上訴人所提供的犯罪線索完全能查證屬實，因此，雖然上訴人所提供的犯罪線索沒有能查證屬實，但考慮到?jīng)]有查證屬實的客觀原因，也應(yīng)認定上訴人具有立功情節(jié)。（三）上訴人主觀惡性小。（四）上訴人所購進的卷煙大部分沒有銷售出去，社會危害性較小。
上訴人趙某4的辯護人張熙的辯護意見與上訴人趙某4的上訴理由一致。
云南省玉溪市人民檢察院出庭檢察員認為：一、上訴人成某1、桂某某、于某3、趙某4、王某2及原審被告人呂某構(gòu)成非法經(jīng)營罪的定性準確。二、上訴人成某1、桂某某、于某3、王某2的上訴理由不能成立。三、上訴人趙某4的上訴理由不能成立。四、有新證據(jù)證實上訴人桂某某揭發(fā)他人犯罪行為，被公安機關(guān)查證屬實，構(gòu)成立功，可以從輕或減輕處罰。五、本案部分財物不能證實是上訴人及原審被告人在實施非法經(jīng)營的過程中犯罪所得或者犯罪所用，一審法院判決全部沒收存在不當(dāng)，請求二審法院依法予以改判。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實與原判認定的事實一致，并有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、認證的證人證言、書證及上訴人和原審被告人供述在案佐證，本院應(yīng)予確認。
二審期間另查明，2014年4月7日晚，上訴人桂某某同監(jiān)室的李春從新入所的陳某手中取到毒品可疑物后告知李建、桂某某。后三人商量后由桂某某于次日報告民警，另外兩人在監(jiān)室內(nèi)看住陳某，后李春將毒品可疑物交由民警處理。經(jīng)峨山縣公安局禁毒大隊稱量，毒品可疑物凈重分別為10.3克、6.3克。經(jīng)鑒定凈重為10.3克的毒品可疑物為海洛因、凈重為6.3克的毒品可疑物是毒品甲基苯丙胺片劑。
上述事實，有經(jīng)二審?fù)徺|(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證實：1、上訴人桂某某的談話記錄；2、證人李甲、李乙、陳某的談話記錄；3、扣押筆錄及扣押決定書；4、稱量記錄；5、毒品可疑物的鑒定意見書證實；6、峨山縣看守所出俱的情況說明。
關(guān)于對2011年5月6日，最高人民法院以（2011）刑他字第21號文，對江蘇省李明華非法經(jīng)營案作出的批復(fù)（以下稱《批復(fù)》）的評判。國家為了維護煙草生產(chǎn)、調(diào)撥計劃，保護消費者利益，保證國家稅收，實行專賣許可制度，嚴格規(guī)定了煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證和特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證的管理制度。零售證不等同于批發(fā)證。煙草產(chǎn)品的批發(fā)和零售，是經(jīng)營范圍中的兩種方式，《煙草專賣法》、《煙草專賣許可證管理辦法》作了明確的規(guī)范，兩者有顯著不同的特點，1、它們的批準權(quán)限不同，從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)跨省的，需報國務(wù)院煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證，省內(nèi)經(jīng)營的報省級煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證，而煙草零售只需縣級煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證。2、市場準入資質(zhì)不同，從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)只容許是企業(yè)，目前僅限各級國營煙草公司；從事煙草零售企業(yè)和個人都可，批發(fā)和零售它們的資金、經(jīng)營場所，從業(yè)人員等要求都不同。3、監(jiān)督管理的制度不同，對批發(fā)和零售企業(yè)和個人，日常的監(jiān)督管理的權(quán)限、要求、策略都不同。可以看出，零售與批發(fā)涇渭分明，不能混淆，無論是以法律規(guī)定還是約定俗成，都不是同一種行為。因此，認為有煙草專賣零售許可證從事批發(fā)的行為，沒有超越獲得的行政許可的范圍，只是在經(jīng)營中有違規(guī)行為的觀點。是對經(jīng)營范圍的曲解，銷售卷煙、雪茄煙、煙絲還是煙葉這是經(jīng)營項目，即賣什么東西，批發(fā)還是零售是經(jīng)營方式，即怎么賣，都是屬于經(jīng)營范圍，有煙草專賣零售許可證的只有零售的資格，而無批發(fā)的資格，從事批發(fā)就超越了許可范圍，不能把零售等同于銷售，這種有此證等于彼證的理解，是混淆零售與批發(fā)的概念。那樣的話國家的設(shè)置的許多專營、專賣制度都可以取消了，就煙草經(jīng)營而言，企業(yè)、公民只要獲得一種煙草專賣許可證，就可以以事生產(chǎn)、批發(fā)、運輸、零售煙草制品各個環(huán)節(jié)，那么煙草專賣制度就形同虛設(shè)，煙草專賣秩序就無法管理。
《批復(fù)》與《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款辦理煙草案件所依據(jù)的《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《煙草專賣法》）立法精神相抵觸，與兩高的《煙草解釋》有關(guān)條文相沖突?！稛煵萁忉尅返谝粭l的規(guī)定，“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！边@里規(guī)定的無四種許可證其中之一的，非法經(jīng)營煙草制品，情節(jié)嚴重的以非法經(jīng)營罪處罰，那么無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事批發(fā)，不以犯罪論處的就與《煙草解釋》的規(guī)定相抵觸。
《批復(fù)》與《煙草解釋》條文相沖突，在實際執(zhí)法中，根據(jù)法律解釋的效力來說，《批復(fù)》與《煙草解釋》都是司法解釋的一種，它們的法律效力是同等的，但是《煙草解釋》是由兩高通過頒布的，對于煙草類案件有普遍的約束力，而《批復(fù)》是高院發(fā)布的，它僅僅是針對李明華個案的請示，只適用于該案的處理。當(dāng)然在不與法律相沖突的條件下，對同類案件也有普遍指導(dǎo)意義，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，前提是不能與同一類案件的法律和解釋相悖。關(guān)于上訴人成某1、王某2、桂某某、于某3及其辯護人楊連柯、王雪、劉紅萍、張鐵成認為上訴人成某1、王某2、桂某某、于某3的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，《中華人民共和國刑法》設(shè)立非法經(jīng)營罪的目的之一，就是保護國家的專營專賣和市場準入制度，其實質(zhì)在于懲罰違反國家對一些經(jīng)營活動的專營、專賣或限制制度的行為，這些行為違反了國家對這些經(jīng)營行為的許可制度。針對的就是這種行為的資格，有沒有獲得從事某種行為的許可證等資質(zhì)證明。持有煙草專賣零售許可證，從煙草公司或渠道外購進卷煙，批量銷售給零售商家，就是批發(fā)行為。因為煙草專賣零售許可證只具有國家批準的煙草專賣零售資格，沒有經(jīng)過國家批準的煙草專賣批發(fā)資格，而擅自予以經(jīng)營的，是超越了獲得的行政許可規(guī)定的范圍，就屬無照經(jīng)營，其侵害的是國家的煙草專賣制度，情節(jié)嚴重的，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪；且在本案中，上訴人成某1、王某2擅自從深圳、東莞等地通過物流等方式購進成品卷煙在玉溪、昆明等地的非正規(guī)的卷煙銷售市場秘密批量或零星銷售，數(shù)額特別巨大；上訴人桂某某、于某3接受上訴人成某1的雇傭，在明知或應(yīng)當(dāng)明知上訴人成某1從深圳、東莞等地通過物流等方式購進成品卷煙在玉溪、昆明等地的非正規(guī)的卷煙銷售市場秘密批量或零星銷售的情況下，為獲取非法利益，仍然幫助上訴人成某1從事管理儲藏卷煙倉庫、提貨、送煙及收取煙款等事宜，上訴人桂某某、于某3的行為分別與上訴人成某1構(gòu)成共同犯罪。故原判對本案不適用最高人民法院（2011）刑他字第21號《批復(fù)》，對上訴人成某1、王某2、桂某某、于某3的行為按《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款的規(guī)定，認定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪符合法律規(guī)定，并無不當(dāng)，故上訴人成某1、王某2、桂某某、于某3及其辯護人楊連柯、王雪、劉紅萍、張鐵成認為上訴人成某1、王某2、桂某某、于某3的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的上訴理由和辯護意見，不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人成某1和上訴人王某2及其辯護人王雪提出原判對收繳財物的處理不當(dāng)，請求將上訴人的合法財產(chǎn)予以返還的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，原判對扣押財物的處理上確有不當(dāng)，對上訴人成某1和上訴人王某2及其辯護人王雪提出的將合法財產(chǎn)予以返還的上訴理由和辯護意見，予以采納。
關(guān)于上訴人桂某某及其辯護人劉紅萍認為上訴人在二審期間有立功情節(jié)的上訴理由和辯護意見，與本案查證的事實相符，對此的上訴理由和辯護意見，予以采納。
關(guān)于上訴人桂某某的辯護人劉紅萍認為，如果法庭認為上訴人桂某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，上訴人也具有法定或酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，并建議二審對上訴人減輕處罰，并適用緩刑的辯護意見，有理，對此辯護意見，予以采納。
關(guān)于上訴人于某3的辯護人張鐵成提出上訴人于某3具有法定或酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)建議二審對上訴人適用緩刑的辯護意見，經(jīng)查，原判在對上訴人于某3量刑時已充分考慮了上訴人所具有的量刑情節(jié)，根據(jù)上訴人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害性，上訴人于某3不符合《中華人民共和國刑法》第七十二條規(guī)定適用緩刑的條件，對辯護人提出對上訴人適用緩刑的辯護意見，不予采納。
關(guān)于上訴人趙某4及其辯護人張熙提出《扣押物品清單》所反映的內(nèi)容不客觀、不真實，該證據(jù)就應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除，不能作為定案依據(jù)的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，在案證據(jù)證實，上訴人趙某4被抓獲、搜查證和《扣押物品清單》的制作及其在《扣押物品清單》上簽字的時間都是2013年3月19日，而非2013年3月28日，搜查筆錄上也有上訴人的簽字時間也是2013年3月19日，還其他見證人在場監(jiān)督，且上訴人趙某4在偵查機關(guān)的供述其購買的卷煙約3000多條，與《扣押物品清單》中的數(shù)量基本相符，故上訴人趙某4及其辯護人張熙提出《扣押物品清單》應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除的上訴理由和辯護意見，不予采納。
關(guān)于上訴人趙某4及其辯護人張熙提出據(jù)以認定本案涉案卷煙價格的證據(jù)存在瑕疵的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，上訴人對卷煙的價格進行了供述，但明成軍卻不予以承認，二審?fù)徶幸膊荒苋鐚嵶C明卷煙的價格，且本案中其他向明成軍購買卷煙的價格陳述也各不相同，故對上訴人趙某4所購進的卷煙價格屬于無法查清，根據(jù)《煙草解釋》第四條關(guān)于無法查清銷售或者購買價格的，計算非法經(jīng)營數(shù)額方法：“（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算”的規(guī)定，云南省發(fā)改委的價格鑒定結(jié)論符合法律規(guī)定，作為定案依據(jù)并無不當(dāng)，原判依照相關(guān)規(guī)定扣減了16條白皮卷煙的價值，符合本案的客觀實際，故對上訴人趙某4及其辯護人張熙提出據(jù)以認定本案涉案卷煙價格的證據(jù)存在瑕疵的上訴理由和辯護意見，不予采納。
關(guān)于上訴人趙某4及其辯護人張熙提出本案應(yīng)以涉案卷煙的數(shù)量作為認定犯罪情節(jié)的依據(jù)的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，上訴人趙某4非法經(jīng)營的卷煙2795條（559000支），但其非法經(jīng)營數(shù)額為人民幣678906.00元，根據(jù)《煙草解釋》第三條第二款：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴重’：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（二）非法經(jīng)營卷煙一百萬支以上的”的規(guī)定，只要符合《煙草解釋》第三條第二款規(guī)定中的任何一種情形，就可以認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，故對上訴人趙某4及其辯護人張熙提出本案應(yīng)以涉案卷煙的數(shù)量作為認定犯罪情節(jié)的依據(jù)的上訴理由和辯護意見，不予采納。
關(guān)于上訴人趙某4及其辯護人張熙提出被扣押的十二萬元的性質(zhì)認定錯誤，該款并非違法所得或用于犯罪。該款應(yīng)予以退還的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，從原審被告人呂某軍處扣押的人民幣十二萬元，據(jù)上訴人趙某4及呂某在偵查機關(guān)的供述均證實，這十二萬元是上訴人趙某4準備用于購煙的購煙款，呂某也供述其就是因為送這十二萬元給上訴人趙某4付煙款時被抓獲的，因此原判認定該款是犯罪所用而予以沒收符合法律規(guī)定，上訴人趙某4及其辯護人張熙認為該款應(yīng)予以退還的上訴理由和辯護意見，不予采納。
關(guān)于上訴人趙某4及其辯護人張熙提出原判已查明上訴人所購進的卷煙尚未銷售出去，那么上訴人非法經(jīng)營的行為就是未遂的上訴理由和辯護意見，非法經(jīng)營罪的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，本案中上訴人趙某4為謀取非法利潤，購買卷煙進行銷售，雖然沒有將卷煙賣出，但其已實施了非法購買的行為，已違反了國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，擾亂了煙草專賣市場秩序，其已實施完對煙草專賣市場秩序的侵犯，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對上訴人趙某4及其辯護人張熙認為此行為屬于犯罪未遂的上訴理由和辯護意見，不予采納。
關(guān)于上訴人趙某4及其辯護人張熙提出上訴人具有立功情節(jié)的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，上訴人趙某4提出來其第一次訊問就向公安機關(guān)提供了他人從事非法經(jīng)營的犯罪線索，但本案并無此證據(jù)，且也無依上訴人提供的犯罪線索查證其他犯罪的材料，故不能認定上訴人具有立功情節(jié)，對上訴人及辯護人的此上訴理由和辯護意見，不予采納。
關(guān)于上訴人趙某4及其辯護人張熙提出所購進的卷煙大部分沒有銷售出去，社會危害性較小且主觀惡性也小的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，上訴人趙某4為謀取非法利潤，非法經(jīng)營數(shù)額為人民幣678906.00元，情節(jié)特別嚴重，故對上訴人及辯護人的此上訴理由和辯護意見，不予采納。
關(guān)于云南省玉溪市人民檢察院出庭檢察員認為：一、上訴人成某1、桂某某、于某3、趙某4、王某2及原審被告人呂某構(gòu)成非法經(jīng)營罪的定性準確。二、上訴人成某1、桂某某、于某3、王某2的上訴理由不能成立。三、上訴人趙某4的上訴理由不能成立。四、有新證據(jù)證實上訴人桂某某揭發(fā)他人犯罪行為，被公安機關(guān)查證屬實，構(gòu)成立功，可以從輕或減輕處罰。五、本案部分財物不能證實是上訴人及原審被告人在實施非法經(jīng)營的過程中犯罪所得或者犯罪所用，一審法院判決全部沒收存在不當(dāng)，請求二審法院依法予以改判的出庭意見，予以支持。
本院認為
本院認為，上訴人成某1、王某2違反煙草專賣法規(guī)，擅自從深圳、東莞等地通過物流等方式購進成品卷煙在玉溪、昆明等地非正規(guī)的卷煙銷售市場秘密批量或零星銷售，并雇傭上訴人桂某某、于某3分別在玉溪、昆明從事管理儲藏卷煙倉庫及送煙、收煙款等事宜；上訴人趙某4、原審被告人呂某違反煙草專賣法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣部門許可，在昆明非法購買上訴人成某1未經(jīng)煙草專賣部門許可購進的卷煙，在無卷煙銷售許可證的情況下在昆明進行非法銷售；其中上訴人成某1非法經(jīng)營的各類卷煙共計31319.8條，經(jīng)營價格為人民幣4728301元；上訴人王某2非法經(jīng)營的各類卷煙共計18740.8條，經(jīng)營價格為人民幣2615971.00元；上訴人桂某某非法經(jīng)營的各類卷煙共計16936條，經(jīng)營價格為人民幣2128015.00元；上訴人于某3非法經(jīng)營的各類卷煙共計9829條，經(jīng)營價格為人民幣1623580.00元；上訴人趙某4非法經(jīng)營的各類卷煙共計2795條，經(jīng)營價格為人民幣678906.00元；原審被告人呂某非法經(jīng)營的各類卷煙共計2795條，經(jīng)營價格為人民幣678906.00元；六人的犯罪情節(jié)特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人成某1、王某2、桂某某在玉溪范圍內(nèi)相互配合，共同實施非法經(jīng)營卷煙活動是共同犯罪，在共同犯罪中上訴人成某1、王某2起主要作用是主犯，上訴人桂某某起次要作用是從犯，對從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；上訴人成某1、于某3在昆明范圍內(nèi)相互配合，共同實施非法經(jīng)營卷煙活動是共同犯罪，在共同犯罪中上訴人成某1起主要作用是主犯，上訴人于某3起次要作用是從犯，對從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；上訴人趙某4及原審被告人呂某共同實施非法經(jīng)營卷煙活動是共同犯罪，在共同犯罪中上訴人趙某4起主要作用是主犯，原審被告人呂某起次要作用是從犯，對從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。據(jù)此，原判對上訴人桂某某、于某3及原審被告人呂某予以減輕處罰。上訴人桂某某、于某3、趙某4及原審被告呂某雖不具有自首情節(jié)，但如實供述自己的罪行，是坦白，對其予以從輕處罰。原審被告人呂某揭發(fā)他人犯罪行為，已查證屬實，有立功表現(xiàn)，對其予以從輕處罰。二審期間，上訴人桂某某揭發(fā)他人犯罪行為，已查證屬實，有立功表現(xiàn)，對其予以從輕處罰。本案扣押的部分財物不能證實是上訴人及原審被告人在實施非法經(jīng)營的過程中犯罪所得或者犯罪所用，一審判決全部沒收明顯不當(dāng)，二審予改判。綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第六十八條、第四十五條、第五十二條、第七十二條、第七十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持云南省峨山彝族自治縣人民法院（2014）峨刑初字第3號刑事判決第一、二、四、五、六項，即：一、被告人成某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣200000元；二、被告人王某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年零六個月，并處罰金人民幣100000元；四、被告人于某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣15000元；五、被告人趙某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣40000元；六、被告人呂某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣10000元。
二、撤銷云南省峨山彝族自治縣人民法院（2014）峨刑初字第3號刑事判決第三、七項，即：三、被告人桂某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣20000元；七、本案查獲涉案財物的處理：（一）現(xiàn)扣押于云南省峨山縣公安局的真品卷煙31410.60條（盒）予以沒收上繳國庫，假煙2815條（盒）予以沒收銷毀；（二）從成某1處扣押的尼采白色手機1個、黑色Iphone手機1個、充電寶1個、充電器連線1根、東風(fēng)本田CR-V越野車1輛、現(xiàn)金人民幣21727元、中國銀行卡號：456＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊6405銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額2155.68元、云南省農(nóng)村信用社卡號：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9513銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額102416.38元、中國工商銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2106銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額11.89元、交通銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2173銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額45510.48元、廣發(fā)銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9718銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額9.79元予以沒收上繳國庫，云南省互聯(lián)網(wǎng)營業(yè)服務(wù)場所實名登記卡（卡號：0530－＊＊＊＊1029）一張，第二代居民身份證二張予以沒收銷毀；（三）從王某2處扣押的白色Iphone手機1個、現(xiàn)金人民幣76000元、中國農(nóng)業(yè)銀行賬號：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2040（戶名：成某某）存折一本及其余額13.78元、中國農(nóng)業(yè)銀行賬號：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1191存單一張及其余額400000元、廣發(fā)銀行賬號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊0193存折（戶名：張永美）、附銀聯(lián)卡一張及其余額100元、交通銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9804銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額145265.62元、中國工商銀卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊1562銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額282918.82元、云南紅塔農(nóng)村合作銀行春和支行卡號：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9521銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額450.95元、中國農(nóng)業(yè)銀行卡號：955＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8712銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額277738.55元予以沒收上繳國庫，車牌號為云F＊＊＊＊8的北京現(xiàn)代轎車1輛（含保險卡、車鑰匙）、中國工商銀行賬號：451＊＊＊＊＊＊＊＊＊9832存折一本及其附屬銀行卡一張發(fā)還被告人王某2；（四）從桂某某處扣押的云FL2050哈飛微型面包車（含行駛證、車鑰匙）1輛、黑色天語手機1部予以沒收上繳國庫；（五）從于某3處扣押的云AF317Q長安之星微型面包車1輛（含車鑰匙）、金立黑色手機1部、昆明市官渡農(nóng)村合作銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊2937銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額42648.78元、昆明市農(nóng)村信用社賬號：710＊＊＊＊＊＊＊＊＊2889存折一本及其余額10元予以沒收上繳國庫，中國移動全球通電話卡一張予以沒收銷毀；（六）從被告人呂某處扣押的現(xiàn)金人民幣120000元屬供犯罪所用財物，予以沒收上繳國庫。以上所判決的銀行卡、存折、存單等產(chǎn)生的利息，予以沒收上繳國庫。
三、上訴人桂某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣20000元。
（緩刑考驗期從判決確定的之日起計算。）
四、本案查獲涉案財物的處理：
（一）現(xiàn)扣押于云南省峨山縣公安局的真品卷煙31410.60條（盒）予以沒收上繳國庫，假煙2815條（盒）予以沒收銷毀；
（二）從成某1處扣押的尼采白色手機1個、黑色Iphone手機1個、充電寶1個、充電器連線1根、云南省互聯(lián)網(wǎng)營業(yè)服務(wù)場所實名登記卡（卡號：0530－＊＊＊＊1029）一張，第二代居民身份證二張予以沒收銷毀；
（三）從成某1處扣押的東風(fēng)本田CR-V越野車1輛、現(xiàn)金人民幣21727元、中國銀行卡號：456＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊6405銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額2155.68元、云南省農(nóng)村信用社卡號：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9513銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額102416.38元、中國工商銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2106銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額11.89元、交通銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2173銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額45510.48元、廣發(fā)銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9718銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額9.79元，發(fā)還上訴人成某1。
（四）從王某2處扣押現(xiàn)金人民幣76000元、中國農(nóng)業(yè)銀行賬號：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2040（戶名：成某某）存折一本及其余額13.78元、中國農(nóng)業(yè)銀行賬號：24－＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1191存單一張及其余額400000元、廣發(fā)銀行賬號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊0193存折（戶名：張永美）、附銀聯(lián)卡一張及其余額100元、交通銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9804銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額145265.62元、中國工商銀卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊1562銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額282918.82元、云南紅塔農(nóng)村合作銀行春和支行卡號：621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9521銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額450.95元、中國農(nóng)業(yè)銀行卡號：955＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8712銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額277738.55元，車牌號為云F＊＊＊＊8的北京現(xiàn)代轎車1輛（含保險卡、車鑰匙），中國工商銀行賬號：451＊＊＊＊＊＊＊＊＊9832存折一本及其附屬銀行卡一張，車牌號為云F＊＊＊＊8的北京現(xiàn)代轎車1輛（含保險卡、車鑰匙）發(fā)還被告人王某2；
（五）從王某2處扣押的白色Iphone手機1個予以沒收銷毀；
（六）從桂某某處扣押的云FL2050哈飛微型面包車（含行駛證、車鑰匙）1輛、黑色天語手機1部予以沒收上繳國庫；（五）從于某3處扣押的云AF317Q長安之星微型面包車1輛（含車鑰匙）、金立黑色手機1部、昆明市官渡農(nóng)村合作銀行卡號：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊2937銀聯(lián)卡一張及其卡內(nèi)余額42648.78元、昆明市農(nóng)村信用社賬號：710＊＊＊＊＊＊＊＊＊2889存折一本及其余額10元予以沒收上繳國庫，中國移動全球通電話卡一張予以沒收銷毀；
（七）從被告人呂某處扣押的現(xiàn)金人民幣120000元屬供犯罪所用財物，予以沒收上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張紅勝
審判員普趙勇
代理審判員馬艷歸
裁判日期
二〇一四年七月三十一日
書記員
書記員閻璐一
