審理法院：上海市嘉定區(qū)人民法院
案 號：（2015）嘉刑初字第1276號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-07-28
本院認為
公訴機關(guān)上海市嘉定區(qū)人民檢察院。被告人韓祥某(自報)。辯護人董險峰，上海匯裕律師事務(wù)所律師。被告人徐某2(自報)。辯護人才浩，上海問學律師事務(wù)所律師。被告人徐某(自報)。辯護人唐寶良、沈忱，上海問學律師事務(wù)所律師。被告人張某乙。辯護人胡俊，上海問學律師事務(wù)所律師。上海市嘉定區(qū)人民檢察院以滬嘉檢訴刑訴［2015］1300號起訴書指控被告人韓祥某、徐某2、徐某、張某乙犯非法經(jīng)營罪，于2015年7月31日向本院提起公訴，后以滬嘉檢訴刑變訴[2016]6號變更起訴決定書，于2016年7月14日變更起訴。本院受理后，依法適用簡易程序，后轉(zhuǎn)為普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市嘉定區(qū)人民檢察院指派檢察員張某甲出庭支持公訴。被告人韓祥某、徐某2、徐某、張某乙及辯護人董險峰、才浩、沈忱、胡俊到庭參加訴訟。其間，上海市嘉定區(qū)人民檢察院建議延期審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。公訴機關(guān)指控，被告人韓祥某在未取得上海市嘉定地區(qū)煙草經(jīng)營、運輸許可證的情況下，至嘉定地區(qū)向被告人徐某2等人出售從非法渠道購入的卷煙。被告人徐某2在未取得煙草經(jīng)營、運輸許可證的情況下，自韓祥某等人處收購卷煙，并在嘉定區(qū)從事卷煙生意。2015年2月4日，韓祥某與徐某2約定交易卷煙。當日，被告人徐某2、徐某駕駛牌號為滬C4XXXX的轎車至太倉，與韓祥某駕駛牌號為蘇EMXXXX的吉利轎車(車上裝載950條專供出口的紅雙喜香煙，經(jīng)鑒定價值人民幣13.6萬余元)一同至嘉定區(qū)嘉定工業(yè)區(qū)趙廳村戰(zhàn)斗1075號徐某2暫住地進行交易。被告人徐某2、徐某、張某乙在對上述卷煙進行搬運的過程中被民警抓獲。民警另在徐某2、徐某駕駛的轎車上查獲從他人處購得的520香煙350條、牡丹香煙550條(經(jīng)鑒定，共價值人民幣10.5萬余元)。當日，民警對徐某2暫住地進行搜查，查獲徐某2從他人處購進并用于販賣的紅雙喜、云煙等各類卷煙計1211條(經(jīng)鑒定，價值人民幣16.2萬余元)。公訴機關(guān)指控上述事實的證據(jù)有：證人吳某某的證言，公安機關(guān)制作的《搜查筆錄》、辨認筆錄、相關(guān)照片、《調(diào)取證據(jù)清單》、監(jiān)控錄像、《扣押決定書》、《扣押清單》、清點記錄、工作情況，上海市嘉定區(qū)煙草專賣局出具的《證明》，上海市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的《鑒別檢驗報告》，上海市煙草專賣局出具的《估價意見書》，有關(guān)的《行政處罰決定書》及被告人韓祥某、徐某2、徐某、張某乙的戶籍信息、供述等。公訴機關(guān)認為，被告人韓祥某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營卷煙，擾亂市場秩序，經(jīng)營數(shù)額達人民幣13.6萬余元，屬情節(jié)嚴重；被告人徐某2、徐某、張某乙未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，非法經(jīng)營卷煙，擾亂市場秩序，其中徐某2經(jīng)營數(shù)額人民幣40.3萬余元，屬情節(jié)特別嚴重，徐某經(jīng)營數(shù)額人民幣24.1萬余元，張某乙經(jīng)營數(shù)額人民幣13.6萬余元，屬情節(jié)嚴重，四名被告人的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案系共同犯罪，徐某2系主犯，徐某、張某乙系從犯，對于從犯應(yīng)當從輕處罰；徐某、張某乙如實供述自己的罪行，可以從輕處罰；建議判處韓祥某2年以下有期徒刑，判處徐某25年以上7年以下有期徒刑，判處徐某、張某乙2年以下有期徒刑，可對張某乙適用緩刑。被告人韓祥某對指控的基本事實、罪名無異議，但認為徐某2事先向其訂購5箱紅雙喜卷煙，其車上的其余卷煙系準備出售給他人，后又表示其車上的卷煙均系徐某2事先訂購，但在實際交易時其在車上，故不清楚徐某2搬運幾箱。其辯護人認為，韓祥某系初犯、偶犯，當庭供述雖有反復，但最終對指控的事實、罪名無異議，仍屬于如實供述，同意公訴機關(guān)的量刑建議。被告人徐某2對公訴機關(guān)指控其非法經(jīng)營滬C4XXXX車上及其住處查獲的卷煙沒有異議，辯稱其系在韓祥某至其住處收款時才看到韓的車上有紅雙喜卷煙，遂當場提出購買5箱，5箱卷煙已搬運完畢，韓車輛已啟動且后備箱已關(guān)閉，故韓車上其余的卷煙與其無關(guān)。其辯護人認為，徐某2僅向韓祥某購買5箱卷煙，公訴機關(guān)指控韓祥某車上其余的卷煙系徐某2購買的證據(jù)不足；涉案卷煙尚未由徐某2出售他人，故徐屬于犯罪未遂；徐某2如實供述自己的罪行，經(jīng)營的大部分卷煙系真煙，建議對其從輕處罰。被告人徐某對指控的事實、罪名無異議。其辯護人認為，徐某未參與運輸韓祥某車上的卷煙，該部分卷煙與其無關(guān)；徐某系從犯，如實供述自己的罪行，建議對其從輕處罰。被告人張某乙對指控的事實、罪名無異議。其辯護人認為，張某乙系從犯，如實供述自己的罪行，建議對其適用緩刑。經(jīng)審理查明，被告人韓祥某通過非法渠道獲得專供出口卷煙，并在未取得上海市煙草零售經(jīng)營許可證的情況下，在上海市嘉定地區(qū)進行卷煙銷售牟利。被告人徐某2在未取得煙草零售經(jīng)營許可證的情況下，為牟取非法利益，聯(lián)系購進卷煙并儲存于其居住的嘉定區(qū)嘉定工業(yè)區(qū)趙廳村戰(zhàn)斗1075號，從事卷煙的非法經(jīng)營。被告人徐某、張某乙受徐某2的安排，協(xié)助徐某2參與部分卷煙的運輸、搬運等工作。2015年2月4日上午，徐某、徐某2駕乘滬C4XXXX轎車至江蘇省太倉市非法購進520卷煙(無“由中國煙草總公司專賣”字樣)、假冒偽劣牡丹牌卷煙。嗣后，韓祥某經(jīng)事先聯(lián)系交易，與徐某2等人在太倉市會面后，駕駛蘇EMXXXX轎車運送紅雙喜牌(專供出口)卷煙跟車至徐某2住處，雙方進行該卷煙的交貨。其間，公安人員接線索將正在搬運蘇EMXXXX車內(nèi)卷煙的徐某2、徐某、張某乙等人抓獲，并自該車內(nèi)抓獲韓祥某。公安人員當場自蘇EMXXXX車內(nèi)查獲價值人民幣13.6萬余元(以下幣種相同)的紅雙喜牌卷煙(專供出口)950條，自滬C4XXXX轎車內(nèi)查獲價值計10.5萬余元的520卷煙(無“由中國煙草總公司專賣”字樣)350條、假冒偽劣牡丹牌卷煙550條，自徐某2住處查獲價值計16.2萬余元的紅雙喜、云煙等各類卷煙1200余條(其中部分系假冒偽劣卷煙)。四名被告人到案后供認了自己的罪行。證實上述事實的證據(jù)有：1、公安機關(guān)制作的《扣押決定書》、《搜查筆錄》、《扣押清單》、清點記錄、相關(guān)照片、工作情況、上海市煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站出具的《鑒別檢驗報告》、上海市煙草專賣局出具的《估價意見書》、證實：2015年2月4日，公安機關(guān)對韓祥某的蘇EMXXXX轎車進行搜查，查獲價值13.6萬余元的紅雙喜牌卷煙(專供出口)950條，自韓祥某處扣押6.4萬元。公安機關(guān)對徐某2的滬C4XXXX轎車搜查，查獲價值計10.5萬余元的520卷煙(無“由中國煙草總公司專賣”字樣)350條、假冒偽劣牡丹牌卷煙550條。公安機關(guān)對徐某2居住的嘉定區(qū)嘉定工業(yè)區(qū)趙廳村戰(zhàn)斗1075號搜查，查獲價值計16.2萬余元的紅雙喜、云煙等品牌卷煙計1200余條，其中部分系假冒偽劣卷煙。2、有關(guān)的《調(diào)取證據(jù)清單》、監(jiān)控錄像證實，2015年2月4日中午，韓祥某與徐某2、徐某、張某乙等人交易搬運卷煙的情況。3、被告人韓祥某偵查階段的供述證實：2015年2月4日，其給徐某2送的是專供出口的紅雙喜。在前幾天徐某2打電話問其要1000條，其收購到950條后就電話聯(lián)系了徐某2提貨。2月4日早上，徐某2打電話對其說過來了，后在半路上又打電話說因車上有貨，紅雙喜裝不下，叫其幫忙送到徐的家中。后其駕車裝運專供出口的紅雙喜與徐某2等人在太倉市濱河路碰頭，由徐帶路到了嘉定的一個村莊，后被公安人員抓獲。4、被告人徐某2到案初期的供述、辨認筆錄證實：2015年2月4日，其和韓祥某約定要了520香煙、牡丹香煙。其與韓祥某在太倉板橋碰頭后，先把520、牡丹香煙搬上其的車。韓祥某說再給其配點紅雙喜香煙，因為其車子裝不下，韓祥某就說幫其一起送到其的暫住地，然后其老婆張某乙、兒子徐某協(xié)助搬貨時被公安人員抓獲。外面收購香煙都是其聯(lián)系的，徐某幫其開車，然后到暫住地和張某乙一起幫忙搬香煙。經(jīng)徐某2辨認，確認韓祥某系其2015年2月4日收購香煙的上家，該上家開一輛咖啡色的吉利汽車。5、被告人徐某偵查階段的供述、辨認筆錄證實：2015年2月4日上午，其父親徐某2打電話給其，讓其跟他去接一批香煙，于是其就開車接了徐某2，具體由徐某2帶路，后其停車就睡著了。接近中午，徐某2將其叫醒，此時其發(fā)現(xiàn)車上已裝滿紙箱包裝的卷煙，徐某2叫其回去，其發(fā)現(xiàn)后面還跟著一輛棕色的車子，車上有一男子。其到了徐某2暫住處剛下車，在和徐某2搬香煙時被公安人員抓獲。經(jīng)徐某辨認，確認韓祥某就是2015年2月4日與徐某2交易香煙的上家，該人開一輛棕色的吉利汽車。6、被告人張某乙偵查階段的供述、辨認筆錄證實：因為家里經(jīng)濟條件不好，所以其老公徐某2做香煙生意維持家庭開銷，兒子徐某負責幫徐某2開車接送香煙，其在家里做做飯，看看門，帶小孩，如果忙的話就幫他們裝卸香煙。其家中未辦過煙草專賣零售許可證。其聽外面說無證經(jīng)營香煙是違法的，所以也勸過徐某2不要做。家里的香煙是以前采購還沒有賣完囤放在家里的，至于公安查獲的兩輛車上的卷煙系徐某2向老鄉(xiāng)采購的。經(jīng)張某乙辨認，確認被告人韓祥某就是2015年2月4日在嘉定區(qū)婁塘趙廳村XXX號門口向其出售香煙的男子。7、證人吳某某的證言，證實其丈夫韓祥某在江蘇省太倉市經(jīng)營太倉經(jīng)濟開發(fā)區(qū)板橋拂曉雜貨店、板橋胖子雜貨店，在太倉市具有煙草專賣零售許可證。8、上海市煙草專賣局出具的《證明》證實，被告人韓祥某、徐某2、徐某、張某乙在上海市均未取得《煙草專賣零售許可證》。9、公安機關(guān)出具的工作情況證實，本案案發(fā)及四名被告人到案的經(jīng)過。10、有關(guān)的《行政處罰決定書》及四名被告人的戶籍信息、當庭供述等。上述證據(jù)，均經(jīng)當庭質(zhì)證，合法有效，本院予以確認。本院認為，被告人韓祥某、徐某2、徐某、張某乙違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)許可經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，其中韓祥某非法經(jīng)營數(shù)額13萬余元，屬情節(jié)嚴重，徐某2非法經(jīng)營數(shù)額40萬余元，屬情節(jié)特別嚴重，徐某非法經(jīng)營數(shù)額24萬余元，張某乙非法經(jīng)營數(shù)額13萬余元，屬情節(jié)嚴重，四名被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人徐某2及其辯護人辯稱徐某2僅購買了韓祥某車上的部分卷煙，該車上其余卷煙系徐某2購買的證據(jù)不足。徐某的辯護人認為韓祥某車上的卷煙不應(yīng)計入徐某的非法經(jīng)營數(shù)額。經(jīng)查，被告人韓祥某偵查階段的供述、徐某2到案初期的供述、徐某、張某乙的供述、辨認筆錄、有關(guān)的監(jiān)控錄像等證據(jù)足以證實，涉案950條紅雙喜牌(專供出口)卷煙系經(jīng)徐某2、韓祥某事先聯(lián)系交易，由韓祥某駕蘇EMXXXX轎車跟隨徐某駕駛的車輛運送至嘉定區(qū)嘉定工業(yè)區(qū)趙廳村戰(zhàn)斗1075號，并由徐某2、徐某、張某乙等人進行交貨搬運時被查獲，故該部分卷煙應(yīng)計入徐某2、徐某等人的非法經(jīng)營數(shù)額。上述辯解、辯護觀點與事實、法律不符，不予采納。徐某2雖未將涉案卷煙銷售他人，但其為非法牟利，未經(jīng)許可對涉案卷煙分別實施了購買、運輸、儲存等行為，上述行為均屬于非法經(jīng)營卷煙的行為，故辯護人關(guān)于徐某2屬于犯罪未遂的辯護觀點與事實、法律不符，本院亦不予采納。控辯雙方認為，在徐某、張某乙參與的共同犯罪中，徐某2系主犯，徐某、張某乙系從犯，對于從犯應(yīng)當從輕處罰；徐某、張某乙如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。辯護人認為，韓祥某、徐某2如實供述自己的主要罪行，可以從輕處罰。上述意見，均合法有據(jù)，本院予以采納。結(jié)合涉案卷煙均已繳獲等情節(jié)，本院在量刑時一并予以考慮，并采納控辯雙方關(guān)于對張某乙可適用緩刑的建議。現(xiàn)為嚴肅國法，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人韓祥某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣二萬元。(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2016年10月3日止。)二、被告人徐某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣六萬元。(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2020年8月3日止。)三、被告人徐某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣二萬元。(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2016年12月3日止。)四、被告人張某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。(緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。)(上述罰金均應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納。)五、在案卷煙予以沒收。被告人張某乙回到社區(qū)后，應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，服從監(jiān)督管理，接受教育，完成公益勞動，做一名有益社會的公民。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第二中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長吳頌華
人民陪審員胡珍婷
人民陪審員葉育琪
裁判日期
二〇一六年七月二十八日
書記員
書記員徐洋洋
