審理法院：祁東縣人民法院
案 號：（2019）湘0426刑初5號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-03-05
審理經(jīng)過
湖南省祁東縣人民檢察院以衡祁檢公訴刑訴［2018］475號起訴書指控被告人曹某1、肖某2犯非法經(jīng)營罪，于2019年1月2日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，于2019年1月24日公開開庭審理了本案。祁東縣人民檢察院指派檢察員張青松出庭支持公訴，被告人曹某1及其辯護人劉玉昆、匡代偉，被告人肖某2均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
湖南省祁東縣人民檢察院指控，被告人曹某1、肖某2違反國家煙草專賣管理法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。公訴機關并提供了相關證據(jù)予以證明，提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人曹某1辯解其販賣假煙價值金額為51670元。
其辯護人的辯護意見：1、公訴機關指控被告人曹某1販賣假煙價值金額不實；2、從被告人曹某1的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，而不是非法經(jīng)營罪；3、已被查獲的肖某22萬余元價值的卷煙，未流入社會，屬犯罪未遂；4、被告人曹某1犯罪情節(jié)較輕，歸案后又能如實供述自己的犯罪事實，具有坦白情節(jié)，且自愿認罪。建議法院對被告人從輕并判處拘役刑罰。
被告人肖某2辯稱其販賣假煙108810元，自愿認罪悔罪，且其提供同案人曹某1姓名等信息，公安機關抓獲被告人曹某1，屬立功。請求對其從輕或減輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2017年下半年，被告人肖某2通過朋友介紹聯(lián)系上被告人曹某1，預謀倒賣假煙，商定由被告人曹某1在廣東購買假冒注冊商標且偽劣卷煙（以下簡稱“卷煙制品”）。自2018年1月至7月期間，被告人曹某1先后從“廣信老鄉(xiāng)”（主體不明）、一廣東口音男子（主體不明）處購買卷煙制品，加價通過長途大巴托運至湖南省祁東縣，發(fā)貨給被告人肖某2。肖某2收到該卷煙后，則通過銀行匯款等方式付款給曹某1，然后將購買的卷煙賣給祁東縣太和堂、城連墟等鄉(xiāng)鎮(zhèn)的曾某某等人，合計金額108810元。具體情形如下：
1、自2017年12月12日至2018年6月21日期間，被告人肖某2多次銷售卷煙制品給曾某某，銷售金額共31370元。
2、2017年11月份的一天及2018年7月份的一天，被告人肖某2兩次銷售卷煙制品給王某某1，銷售金額共4700元。
3、2018年6月至2018年7月23日期間，被告人肖某2多次銷售卷煙制品給鄒某某，銷售金額共15600元。
4、2018年1月1日至2018年5月30日期間，被告人肖某2多次銷售卷煙制品給王某某2，銷售金額共57140元。
2018年7月23日早晨7時許，被告人肖某2向鄒某某出售卷煙后被祁東縣煙草專賣局稽查人員會同祁東縣公安局民警查獲，當場在肖某2的長安面的車內(nèi)繳獲假精品一代白沙香煙400條、和天下香煙2條，在鄒某某車上繳獲假精品一代白沙香煙100條。經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗，該批卷煙為假冒注冊商標且偽劣卷煙。被告人曹某1、肖某2均未辦理煙草零售許可證。
上述事實，公訴機關提供了接報案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、被告人曹某1、肖某2的供述、證人曾某某、王某某1、鄒某某、王某某2、陳某某的證言、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站的卷煙鑒別檢驗報告、提取筆錄及微信交易截圖照片，扣押筆錄、扣押決定書、扣押物品清單，檢查筆錄及銀行客戶回單、銀行對賬單及交易記錄明細，辨認筆錄、刑事判決書及出所信息等證據(jù)予以證實。
以上證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，被告人曹某1、肖某2沒有異議，證據(jù)的形式與來源合法，內(nèi)容客觀、真實，相互印證，形成了鎖鏈，能夠證明案件的事實，可以作為本案定案的依據(jù)，本院予以確認。
本院認為
本院認為，被告人曹某1、肖某2違反國家煙草專賣管理法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，明知系假冒注冊商標且偽劣卷煙，仍予以進購和轉(zhuǎn)賣，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應當依法追究其刑事責任。公訴機關指控被告人其犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，所指控的罪名成立。關于被告人曹某1、肖某2非法經(jīng)營的銷售金額問題。被告人肖某2實際已向他人銷售卷煙制品的金額為108810元，依照相關司法解釋規(guī)定，核定被告人肖某2被查獲的尚未銷售卷煙制品價值為精品一代白沙香煙400條×70元條28000元，均應認定為其犯罪金額，即136810元，但被查獲的尚未被銷售的卷煙制品，應認定為犯罪未遂,對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。被告人曹某1雖在公安偵查機關供述“被告人肖某2先后向其進購價值30萬余元卷煙制品”，但無其他證據(jù)予以印證，從有利于被告人的角度考慮，本院以核實的被告人肖某2向其進購的已銷售的卷煙制品金額和尚未銷售的卷煙制品價值金額作為被告人曹某1銷售的卷煙制品的銷售金額，對于查獲肖某2尚未被銷售的卷煙制品，被告人曹某1已將該卷煙制品銷售給肖某2，雙方結(jié)算了購煙款，被告人曹某1犯罪行為已既遂。被告人和辯護人在庭審提出的銷售金額問題和被告人曹某1犯罪問題與事實、法律不符，本院不予采納。關于被告人曹某1、肖某2經(jīng)營銷售假煙這種偽劣產(chǎn)品，兩人的行為都同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪。根據(jù)兩人犯罪涉及的數(shù)額，如果認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，應處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；如果認定為非法經(jīng)營罪，則屬于情節(jié)嚴重，應處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。二罪相比較，顯然非法經(jīng)營罪為處罰較重的犯罪。依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，對被告人曹某1、肖某2以非法經(jīng)營罪定罪處罰符合法律規(guī)定。被告人曹某1的辯護人提出曹某1的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，而不是非法經(jīng)營罪辯護意見與法律規(guī)定不符，不能成立。被告人肖某2歸案后，如實供述其本人犯罪事實，還提供被告人曹某1姓名等基本身份信息和犯罪交易賬號等情況，均是其是應當供述的內(nèi)容，公安機關據(jù)此抓捕同案被告人曹某1，不能認定為協(xié)助司法機關抓捕同案犯，不符立功的法律規(guī)定。被告人肖某2提出其有立功情節(jié)的辯解意見與法律規(guī)定不符，本院亦不予采納。但反映了被告人肖某2如實全面供述犯罪事實，可酌情從輕處罰。被告人曹某1、肖某2歸案后，能如實供述自己的主要犯罪事實，系坦白，可以從輕處罰；被告人曹某1曾有犯罪前科可酌情從重處罰。核被告人曹某1、肖某2犯罪事實、情節(jié)，本院決定對被告人曹某1、肖某2均從輕處罰。被告人肖某2認罪態(tài)度較好，且其所在地司法行政部門評估，建議對其適用社區(qū)矯正，本院決定對被告人肖某2從輕處罰并適用緩刑。為維護社會秩序，打擊犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條和《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第二條、第三條、第五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人曹某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金六萬元。
刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2020年8月8日止。罰金限在本判決生效后十日內(nèi)繳納。
二、被告人肖某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金四萬元。
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省衡陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本八份。
審判人員
審判長彭志明
人民陪審員周波
人民陪審員趙劍平
裁判日期
二〇一九年三月五日
書記員
書記員鄒瓊
