審理法院：湘潭市中級人民法院
案 號：（2011）潭中刑終字第135號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2011-08-01
審理經(jīng)過
湖南省湘潭縣人民法院審理湘潭縣人民檢察院指控原審被告人劉某1、譚某2、肖某3、王某4、劉某5、唐某6犯非法經(jīng)營罪一案，于二O一一年五月三十日作出（2011）潭刑初字第80號刑事判決。原審被告人劉某1、王某4、唐某6不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問原審被告人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：被告人劉某1、譚某2、王某4、劉某5、肖某3、唐某6，自2009年5月至2009年10月間，非法經(jīng)營地下“六合彩”，期間被告人劉某1共參與非法經(jīng)營地下“六合彩”64期，接受投注金額256萬元。被告人譚某2共參與非法經(jīng)營地下“六合彩”40期，接受投注金額100萬元，被告人王某4共參與非法經(jīng)營地下“六合彩”120期，接受投注金額8萬元，被告人劉某5共參與非法經(jīng)營地下“六合彩”10期，接受投注金額60萬元，被告人唐某6共參與非法經(jīng)營地下“六合彩”4期，接受投注金額20萬元，被告人肖某3為劉某1非法經(jīng)營地下“六合彩”提供資金幫助，并為劉某1、譚某2非法經(jīng)營地下“六合彩”轉(zhuǎn)碼款57萬元，上述事實(shí)有被告人的供述、證人證言、銀行存（?。┛顟{證，扣押的作案工具等證據(jù)證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
原審判決認(rèn)為：被告人劉某1、譚某2、王某4、劉某5違反國家規(guī)定，利用“六合彩”設(shè)置賠率，采用電話等方式收受投注，擾亂市場秩序，且均屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人肖某3明知他人從事地下“六合彩”活動，提供收注登記、電話報單及資金幫助；被告人唐某6明知他從事地下“六合彩”活動，提供收注登記、電話報單的幫助，且均屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在共同非法經(jīng)營犯罪中，被告人劉某1、譚某2、王某4、劉某5、肖某3均起了主要作用，均系主犯，均依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人唐某6在共同非法經(jīng)營犯罪中起了次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人劉某1、譚某2、王某4、劉某5、肖某3、唐某6在本案庭審過程中均能對自己的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，其認(rèn)罪態(tài)度均較好，均可酌情予以從輕處罰。案發(fā)后，被告人肖某3、劉某5均能自動到公安機(jī)關(guān)投案，均如實(shí)供述各自的全部犯罪事實(shí)，均系自首，均依法可減輕處罰。被告人肖某3能積極協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人，且經(jīng)查證屬實(shí)，具有立功表現(xiàn)，依法可予以減輕處罰。綜合本案被告人肖某3、劉某5的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑確實(shí)不致再危害社會，可以對被告人肖某3、劉某5宣告緩刑。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十八條第一款、第四十五條、第四十七條、第七十二條、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，判決：一、被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金十萬元；二、被告人譚某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬元；三、被告人王某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬元；四、被告人劉某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金五萬元；五、被告人肖某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年，并處罰金三萬元；六、被告人唐某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金二萬元。
二審請求情況
宣判后，原審被告人劉某1上訴提出“量刑過重，請求從輕處罰”；原審被告人王某4上訴提出“原審判決定其主犯錯誤，是從犯，請求從輕處罰”，其辯護(hù)人馮湘杰的辯護(hù)意見為“王某4在共同犯罪中是從犯，現(xiàn)有證據(jù)只能認(rèn)定王某4參與非法經(jīng)營地下‘六合彩’60余期，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有120期，原審判決量刑畸重，請求從輕處罰”；原審被告人唐某6上訴提出“量刑過重，請求從輕處罰”。
本院查明
經(jīng)審理查明：
1、2009年5月至6月間，上訴人劉某1及劉雙喜（在逃）、小李（基本情況不清，在逃）在湘潭市小李家合伙做莊用“六合彩”設(shè)置賠率，采用電話等方式收受投注，經(jīng)營地下“六合彩”四期，接受投注金額六萬元。
2、2009年6月至8日間，上訴人劉某1伙同小李在衡山縣白果鎮(zhèn)地區(qū)，以電話報單形式接受白果地區(qū)下線劉繼新、李金球（另案處理），徐屠夫（基本情況不清）的“六合彩”報單，劉某1接受報單后，再自己單獨(dú)投注買碼，將兩碼單綜合在一起后，通過上訴人唐某6及何姐（基本情況不清）等人電話報單至劉雙喜（劉雙喜與劉某1合伙做莊）。唐某6為劉某1電話報單四次，報單投注金額二十萬元。劉某1與劉雙喜合伙經(jīng)營二十期，接受投注金額一百五十萬元。
3、2009月7月至10月間，上訴人劉余輝伙同原審被告人譚某2、劉某5在湘潭縣青山橋鎮(zhèn)非法經(jīng)營地下“六合彩”，以電話報單形式接受下線王某4、肖和平（另案處理）、方海根（在逃）等人的碼單投注。上訴人劉某1在伙同譚某2、劉某5非法經(jīng)營地下“六合彩”的同時，自己又單獨(dú)買碼，再通過方海根將碼單電話報給譚某2，肖某3為劉某1非法經(jīng)營地下“六合彩”提供資金幫助，以自己的名義向他人借款后提供資金給劉某1用于經(jīng)營“六合彩”，并為劉某1、譚某2、劉雙喜非法經(jīng)營地下“六合彩”轉(zhuǎn)碼款共計五十七萬元。劉某1、譚某2非法經(jīng)營地下“六合彩”共計四十余期，接受投注金額一百余萬元。其中，劉某5參與碼期十余期，接受投注金額六十萬元。
4、2009年6月至7月間，上訴人王某4伙同肖和平在湘潭縣青山橋鎮(zhèn)非法經(jīng)營地下“六合彩”，以電話報單形式接受下線朱和平、劉繼新等人的碼單投注，王某4、肖和平接受投注后，再將碼單中投注金額較大的碼單電話報給上線譚某2，非法經(jīng)營地下“六合彩”共計六十余期，接受投注金額約八萬元。
另查明，2010年5月27日，原審被告人肖某3自動向湘潭縣公安局投案，并如實(shí)供述了上述事實(shí)。案發(fā)后，原審被告人肖某3協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人。2010年8月24日原審被告人劉某5自動向湘潭縣公安局投案，并如實(shí)供述了其犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)有下列經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證并查證屬實(shí)的證據(jù)予以證實(shí)：
1、證人朱和平、劉繼新、李志輝、張運(yùn)谷等人的證言。證實(shí)上訴人（原審被告人）劉某1、王某4、原審被告人譚某2、劉某5、肖某3等非法經(jīng)營地下“六合彩”的事實(shí)。
2、借條。房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議書、收條等書證。證實(shí)上訴人劉某1、原審被告人肖某3非法經(jīng)營地下“六合彩”借款的事實(shí)。
3、銀行存（?。┛顟{證、電話詳單等書證。證實(shí)上訴人劉某1、王某4、唐某6、原審被告人譚某2、劉某5、肖某3非法經(jīng)營地下“六合彩”資金流動詳細(xì)情況及使用電話進(jìn)行（投）收注碼單的通話、交費(fèi)記錄等事實(shí)。
4、一般繳款書。證實(shí)公安機(jī)關(guān)已沒收原審被告人譚某2非法所得5萬元、沒收原審被告人劉某5非法所行4萬元、沒收上訴人王某4非法所得2.95萬元的事實(shí)。
5、湘潭縣公安局經(jīng)偵大隊關(guān)于肖某3立功材料的證明。證實(shí)肖某3協(xié)助司法機(jī)關(guān)成功破獲了本案并抓獲了本案的犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)的事實(shí)。
6、扣押物品清單。證實(shí)被扣押的贓款及作案工具的情況。
7、上訴人劉某1、王某4、唐某6及原審被告人譚某2、劉某5、肖某3的戶籍證明。證實(shí)各自的個人基本情況。
8、上訴人劉某1、王某4、唐某6及原審被告人譚某2、劉某5、肖某3的供述。證實(shí)其分別實(shí)施經(jīng)營地下“六合彩”的犯罪行為，與上述證據(jù)證明的事實(shí)相吻合。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人（原審被告人）劉某1、王某4、唐某6，原審被告人譚某2、劉某5、肖某3違反國家規(guī)定，利用“六合彩”收受投注，擾亂市場秩序，其中上訴人劉某1、唐某6，原審被告人譚某2、劉某5、肖某3屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，上訴人王某4屬于情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同非法經(jīng)營犯罪中，上訴人劉某1、王某4，原審被告人譚某2、劉某5、肖某3均起了主要作用，均是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。上訴人唐某6在共同非法經(jīng)營犯罪中起了次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。案發(fā)后，原審被告人肖某3、劉某5自動投案并如實(shí)供述各自的全部犯罪事實(shí)，系自首，依法可以減輕處罰。原審被告人肖某3積極協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪人員，經(jīng)查證屬實(shí)，具有立功表現(xiàn)，依法可以減輕處罰。二審期間，上訴人王某4積極繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，依法可以酌情從輕處罰。上訴人劉某1上訴提出“量刑過重”的理由，經(jīng)查，上訴人劉某1非法經(jīng)營地下“六合彩”屬情節(jié)特別嚴(yán)重，原審判決根據(jù)其犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)在法定刑幅度內(nèi)予以量刑，并無不當(dāng)，其上訴理由不能成立，本院不予采納；上訴人王某4及辯護(hù)人馮湘杰上訴提出：“王某4在共同犯罪中是從犯，現(xiàn)有證據(jù)只能認(rèn)定王某4參與地下‘六合彩’60余期，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有120期，原審判決量刑畸重”的上訴及辯解理由，經(jīng)查，上訴人王某4的上線譚某2、劉某1，原審判決認(rèn)定非法經(jīng)營地下“六合彩”的期數(shù)為60余期，而上訴人王某4并沒有在別的地方投注“六合彩”，原審判決認(rèn)定上訴人王某4參與非法經(jīng)營地下“六合彩”120余期無相關(guān)證據(jù)證實(shí)，根據(jù)上訴人王某4本人的供述，結(jié)合全案的實(shí)際經(jīng)營情況，上訴人王某4非法經(jīng)營地下“六合彩”的期數(shù)應(yīng)為60余期。上訴人王某4積極為上線收受投注，在共同非法經(jīng)營犯罪中，起了主要作用，是主犯，其系從犯的理由不能成立，本院不予采納。上訴人王某4接受投注金額為八萬元，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，原審判決認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”不當(dāng)，且其在整個非法經(jīng)營犯罪中雖是主犯，但所起作用明顯輕于其上線，其“只參與經(jīng)營60期地下‘六合彩’，而沒有120期及量刑畸重”的理由成立，本院予以采納。上訴人唐某6上訴提出“量刑畸重”的理由，經(jīng)查，原審判決認(rèn)定為從犯，已減輕處罰，且量刑適當(dāng)，其上訴理由不能成立，本院不予采納。綜合上訴人王某4的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑確實(shí)不致再危害社會，可以對上訴人王某4宣告緩刑。原審判決定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但對上訴人王某4的量刑不當(dāng)。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十八條第一款、第四十五條、第四十七條、第七十二條、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持湖南省湘潭縣人民法院（2011）潭刑初字第80號刑事判決對上訴人（原審被告人）劉某1、唐某6，原審被告人譚某2、劉某5、肖某3的定罪量刑部分及上訴人（原審被告人）王某4的定罪部分；
二、撤銷湖南省湘潭縣人民法院（2011）潭刑初字第80號刑事判決對上訴人（原審被告人）王某4的量刑部分；
三、上訴人（原審被告人）王某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金五萬元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長陳敏
審判員周孚林
審判員龍共明
裁判日期
二O一一年八月一日
書記員
代理書記員李望
