審理法院： 上饒市中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2018）贛11刑終150號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 組織賣淫罪
裁判日期： 2018-07-13
審理經(jīng)過(guò)
江西省婺源縣人民法院審理江西省婺源縣人民檢察院指控原審被告人江某1、蘇某2犯組織賣淫罪一案，于2018年3月6日作出（2017）贛1130刑初238號(hào)刑事判決，宣判后，江西省婺源縣人民檢察院不服，提出抗訴，原審被告人江某1、蘇某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。江西省上饒市人民檢察院指派檢察員程林出庭履行職務(wù)，上訴人江某1、上訴人蘇某2及其辯護(hù)人查永忠到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判決認(rèn)定：自2014年11月以來(lái)，溫某2承包余干縣金源國(guó)際大酒店六樓洗浴中心。為謀取非法利益，溫某2以經(jīng)營(yíng)桑拿、按摩等服務(wù)項(xiàng)目名義，組織賣淫女向客人賣淫，以此吸引客源，提高收益。該洗浴中心制定了服務(wù)流程和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及賣淫收入按比例分成，且免費(fèi)提供住宿和避孕套，規(guī)定營(yíng)業(yè)時(shí)間及事假制度。被告人江某1、蘇某2分別自2016年2月、2017年4月由溫某2聘請(qǐng)到該洗浴中心工作，受溫某2指派負(fù)責(zé)聯(lián)系賣淫女、接待和安排嫖客到指定房間，按工號(hào)叫賣淫女去嫖客房間，記錄賣淫活動(dòng)的記鐘表，監(jiān)督賣淫女上下班和收取嫖資，且江某1還負(fù)責(zé)與溫某2結(jié)算賣淫收入、發(fā)工資給賣淫女及向賣淫女收取管理費(fèi)。2017年5月21日晚10時(shí)許，公安民警清查余干縣金源大酒店6樓洗浴中心，提取22張記鐘表，其中2017年2月賣淫收入15.8萬(wàn)元。另認(rèn)定，被告人江某1、蘇某2歸案后如實(shí)供述了基本犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)予以證實(shí)：
1．受案登記表、立案登記表、歸案情況說(shuō)明，證實(shí)按照上饒市公安局統(tǒng)一安排，2017年5月21日晚，婺源縣公安局民警清查余干縣金源國(guó)際大酒店六樓桑拿會(huì)所，發(fā)現(xiàn)有賣淫行為，并現(xiàn)場(chǎng)抓獲被告人江某1、蘇某2等情況。
2.戶籍信息表、吸毒人員動(dòng)態(tài)管理表，證實(shí)被告人江某1、蘇某2的常住人口信息等基本情況及犯罪時(shí)均具有完全刑事責(zé)任能力，被告人蘇某2曾因吸毒被行政拘留并被強(qiáng)制戒毒的情況。
3.扣押清單、返還清單、記鐘表，證實(shí)2017年5月21日，公安機(jī)關(guān)對(duì)涉案的手機(jī)、現(xiàn)金予以扣押并發(fā)還情況；記鐘表證實(shí)了賣淫場(chǎng)所的服務(wù)項(xiàng)目、房號(hào)、賣淫女子工號(hào)、上鐘時(shí)間、是否買單等情況。
4.租賃經(jīng)營(yíng)合同兩份，證實(shí)溫某2承租金源國(guó)際大酒店六樓洗浴中心的情況。
5.微信交易截圖，證實(shí)賣淫女子溫某1、曾某、張某1通過(guò)手機(jī)微信轉(zhuǎn)賬接受嫖客嫖資并通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬給江某1的事實(shí)，江某1通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬給曾某支付工資的事實(shí)。
6.證人溫某1的證言，證實(shí)其是洗浴中心技師（賣淫女），2017年4月到洗浴中心上班，每次為客人服務(wù)一般是四百元，最多六百多元，總共獲利取3000元左右，每月要被扣除500元管理費(fèi)。溫某1案發(fā)當(dāng)天在洗浴中心為他人提供性服務(wù)，客人在前臺(tái)支付了400元。洗浴中心有五個(gè)左右賣淫女子，服務(wù)項(xiàng)目做點(diǎn)400元，包夜800元。負(fù)責(zé)收銀和叫鐘的男子是“大嘴”，也就是江某1，另一個(gè)負(fù)責(zé)收銀和叫鐘的是“老江”（蘇某2），叫鐘就是通知小姐到客人房間為客人提供性服務(wù)。其和老板是五五分成，一般每五天“大嘴”就付一次錢給其，有時(shí)是現(xiàn)金，有時(shí)是微信紅包。他們每天會(huì)有一張表，表上寫有小姐的編號(hào)，客人選中后，就會(huì)畫勾，我們?yōu)閹讉€(gè)客人服務(wù)了就畫幾個(gè)勾。我們?yōu)榭腿颂峁┓?wù)后，客人到前臺(tái)結(jié)賬。有時(shí)客人微信轉(zhuǎn)賬給溫某1，溫某1通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬給“大嘴”。住所是老板免費(fèi)安排的，吃飯自己解決。有事不能上班要向管理人打個(gè)招呼。
7.證人曾某的證言，證實(shí)其于2017年3月初開始在余干縣金源國(guó)際大酒店六樓從事賣淫，為客人提供性服務(wù)。平時(shí)是江某1負(fù)責(zé)管理六樓浴都，叫賣淫女上鐘，收錢、記賬及發(fā)工資等。服務(wù)項(xiàng)目有400元、600元、1000元三種套餐，賣淫所得錢與浴都對(duì)半分成，嫖資由江某1收取，每五天結(jié)算一次工資，其共賺了2萬(wàn)元左右。浴都共有五名賣淫女，平時(shí)都叫號(hào)，統(tǒng)一免費(fèi)提供住宿，吃飯自己解決，營(yíng)業(yè)時(shí)間每天中午12點(diǎn)至次日凌晨3點(diǎn)，案發(fā)當(dāng)天其為一個(gè)客人提供了性服務(wù)。有時(shí)客人會(huì)通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬支付嫖資，其收到后再通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬給大嘴，有一筆2016年11月的3300元微信交易是大嘴支付給其的工資。
8.證人張某1的證言，證實(shí)其于2017年3月中旬開始在余干縣金源國(guó)際大酒店六樓從事賣淫，為客人提供性服務(wù)，有三種套餐，案發(fā)當(dāng)天其為一個(gè)客人提供了性服務(wù)，客人支付了400元，由江某1收取。嫖資大部分都是客人支付給江某1的，有些客人沒(méi)有帶現(xiàn)金就用微信支付給其，其再轉(zhuǎn)賬給江某1。其與店老板五五分賬，不知老板是誰(shuí)，平時(shí)都是江某1（外號(hào)大嘴）負(fù)責(zé)管理的，他負(fù)責(zé)叫賣淫女上鐘、收錢，給賣淫女發(fā)工資和記賬。每五天以現(xiàn)金形式發(fā)一次工資，每月要向桑拿中心繳納500元管理費(fèi)，有事不能上班需要和管理人員打個(gè)招呼。
9.證人何某的證言，證實(shí)其于2017年5月開始在余干縣金源國(guó)際大酒店六樓從事賣淫，為客人提供性服務(wù)，其知道有400元（記鐘表服務(wù)項(xiàng)目記為“中”）和800元（包夜）的套餐，案發(fā)當(dāng)天為兩個(gè)客人提供了性服務(wù)，客人嫖資基本上都是支付給江某1的，少部分是客人把嫖資支付給其，其再給江某1。江某1是洗浴中心的管理人員，負(fù)責(zé)叫鐘、收錢、記賬和發(fā)工資，賣淫收入對(duì)半分，吃自己解決，統(tǒng)一住在洗浴中心里。
10.證人洪某的證言，證實(shí)余干金源國(guó)際大酒店六樓洗浴中心承租出去了，與承租人還簽訂了經(jīng)營(yíng)租賃合同的事實(shí)。
11.被告人江某1的供述與辯解，證實(shí)其于2016年2月開始在余干金源國(guó)際大酒店洗浴中心工作，一個(gè)叫溫某2的人是老板，其在這里做事都是聽溫某2的。其開始是服務(wù)員，打掃房間倒茶水，客人來(lái)了幫忙引路帶至房間，2016年9月原收銀員走了，其就做收銀員，客人或小姐把錢給其，其再于每天下午把前一天的錢給溫某2。溫某2不在的時(shí)候，溫某2請(qǐng)了一個(gè)阿姨過(guò)來(lái)拿錢，這個(gè)阿姨一天一次來(lái)拿錢。收銀時(shí)要記“記鐘單”，是給小姐發(fā)工資的憑證，也是老板查證監(jiān)督的需要。其與蘇某2是互相監(jiān)督的關(guān)系，兩人做一樣的事。桑拿中心少的時(shí)候有兩三個(gè)，多的時(shí)候有六七個(gè)小姐，平時(shí)督促小姐遵守上下班時(shí)間，小姐外出要與其或蘇某2打招呼，每月交500元管理費(fèi)，公司提供小組免費(fèi)住宿。其每月工資3500元左右，沒(méi)有股份，沒(méi)有提成，根據(jù)營(yíng)業(yè)情況會(huì)有適當(dāng)獎(jiǎng)金。通過(guò)解釋記鐘表上的內(nèi)容，可知2017年2月的營(yíng)業(yè)額是15.8萬(wàn)元。一般五天給小姐發(fā)一次工資。溫某2在時(shí)負(fù)責(zé)收錢和發(fā)其及小姐們的工資。
12.被告人蘇某2的供述與辯解，證實(shí)其于2017年4月初到金源大酒店六樓做事，溫某2是老板，江某1在的時(shí)候，其沒(méi)事做，江某1不在時(shí)，其把客人帶至房間，把小姐叫去客人房間，記錄記鐘單，事后再幫忙收錢。江某1回來(lái)后，就把錢給他。桑拿中心有三種服務(wù)套餐，平均每天接七八個(gè)單。其拿了兩個(gè)月薪水，協(xié)助江某1工作。
13.辨認(rèn)筆錄，證實(shí)溫某1、曾某、張某1、張某2、彭某、周某辨認(rèn)出負(fù)責(zé)管理的“大嘴”系江某1，溫某1辨認(rèn)出另一個(gè)負(fù)責(zé)管理的系蘇某2的事實(shí)。
14.現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、示意圖、現(xiàn)場(chǎng)照片、提取痕跡物證登記表，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于案發(fā)當(dāng)天對(duì)余干金源國(guó)際大酒店進(jìn)行清查并提取記鐘表格單的情況。
15.電子物證檢查工作記錄，光盤，證實(shí)公安機(jī)關(guān)對(duì)扣押的兩被告人手機(jī)中的微信、短信等信息進(jìn)行提取、恢復(fù)，兩被告人與賣淫女之間的聯(lián)系等情況。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的”為組織賣淫，第四條規(guī)定“明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動(dòng)而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等的”為協(xié)助組織賣淫。組織賣淫罪的罪質(zhì)特征主要體現(xiàn)在其組織行為上，組織行為具有整體性、全局性，即組織者全面掌控賣淫組織，從組織成立賣淫場(chǎng)所、到賣淫場(chǎng)所運(yùn)營(yíng)管理規(guī)章制度等的制定、日常運(yùn)營(yíng)管理等方面，組織者應(yīng)當(dāng)是決策者的地位。而協(xié)助組織賣淫罪更多強(qiáng)調(diào)協(xié)助的作用。具體到本案有以下幾方面需要考量：一是兩被告人沒(méi)有參與洗浴中心賣淫場(chǎng)所運(yùn)營(yíng)規(guī)章制度的制定，該洗浴中心在兩被告人來(lái)之前的2014年就已成立并運(yùn)營(yíng)。二是兩被告人的身份，是受老板溫某2的雇傭而來(lái)洗浴中心上班的，每月領(lǐng)取固定工資，不是賣淫組織的股東，沒(méi)有參與分紅，也沒(méi)有直接從賣淫活動(dòng)中牟取非法利益。他們僅是按照老板的安排從事收銀、分派、運(yùn)轉(zhuǎn)等服務(wù)性工作，沒(méi)有對(duì)整個(gè)賣淫組織事務(wù)的決策權(quán)。即便在溫某2離開后的兩個(gè)月內(nèi)，兩被告人的工作任務(wù)雖有變化，但仍是事務(wù)性工作，仍沒(méi)有決策權(quán)，所起作用系協(xié)助而非組織。三是對(duì)組織賣淫罪中“管理和控制”的理解，組織賣淫罪中的“管理”行為從某種意義上說(shuō)應(yīng)當(dāng)是指對(duì)整個(gè)賣淫活動(dòng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的控制和支配的行為，如老板溫某2的行為。而本案兩被告人的行為更多體現(xiàn)在老板支配下，對(duì)某一具體事務(wù)性工作的管理。某一方面具體事務(wù)性工作和管理與組織賣淫活動(dòng)的控制性管理是有區(qū)別的，前者行為對(duì)整個(gè)賣淫場(chǎng)所的正常運(yùn)營(yíng)發(fā)揮著重要作用，但并非對(duì)賣淫活動(dòng)的決策性、支配性行為，故被告人江某1、蘇某2的犯罪行為應(yīng)定性為協(xié)助組織賣淫罪。
被告人江某1、蘇某2明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動(dòng)而予以協(xié)助實(shí)施組織賣淫行為，其行為均已構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，但指控的罪名不當(dāng)，不予支持。被告人江某1、蘇某2均在老板溫某2的指揮下從事協(xié)助組織賣淫的行為，在犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)按其所參與的全部犯罪處罰，其中被告人蘇某2參與犯罪時(shí)間較短，系作用相對(duì)較小的主犯。被告人江某1、蘇某2能如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，是坦白，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十八條第四款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第三款之規(guī)定，判決：一、被告人江某1犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑二年,并處罰金人民幣一萬(wàn)六千元；二、被告人蘇某2犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年,并處罰金人民幣八千元。
二審請(qǐng)求情況
江西省婺源縣人民檢察院抗訴認(rèn)為，被告人江某1、蘇某2的行為構(gòu)成組織賣淫罪而非協(xié)助組織賣淫罪。首先，江某1、蘇某2系余干縣金源國(guó)際大酒店六樓洗浴中心的直接管理人員，老板溫某2于案發(fā)前兩個(gè)月，已經(jīng)離開余干縣；其次，江某1、蘇某2系賣淫活動(dòng)的組織者，依據(jù)一審判決認(rèn)定的事實(shí)，兩被告人負(fù)責(zé)聯(lián)系賣淫女、接待和安排嫖客到指定房間，按工號(hào)叫賣淫女去嫖客房間，記錄賣淫活動(dòng)的記鐘表，監(jiān)督賣淫女上下班和收取嫖資，且江某1還負(fù)責(zé)與溫某2結(jié)算賣淫收入、發(fā)工資給賣淫女及向賣淫女收取管理費(fèi)。該事實(shí)充分體現(xiàn)兩被告人對(duì)賣淫女的賣淫活動(dòng)直接進(jìn)行安排和調(diào)度，具體參與組織管理洗浴中心賣淫活動(dòng)，且系組織多名賣淫女在該洗浴中心向他人賣淫的管理者；再者，兩被告人按照操作流程全程管理該洗浴中心的日常整個(gè)賣淫活動(dòng)，組織賣淫罪不但適用于處于決策者的老板，而且還適用于具體負(fù)責(zé)管理賣淫活動(dòng)的直接管理人員。同時(shí)，兩被告人還聯(lián)系賣淫女到洗浴中心上班，也符合組織賣淫罪的手段特征；最后一審法院判決理由與認(rèn)定的事實(shí)矛盾。判決理由系兩被告人的行為更多體現(xiàn)在老板支配下，對(duì)某一具體事務(wù)性工作的管理，但審理查明認(rèn)定的事實(shí)是兩被告人按照流程全程管理洗浴中心的整個(gè)賣淫活動(dòng)，不是從事某一具體環(huán)節(jié)的工作（如僅擔(dān)任收銀員、管賬人等）。況且，從事某一具體事務(wù)性工作也應(yīng)為從業(yè)行為，而非管理行為。綜上所述，江某1、蘇某2系洗浴中心賣淫活動(dòng)的直接管理者，且對(duì)賣淫女的賣淫活動(dòng)直接進(jìn)行安排和調(diào)度，而并非在外圍協(xié)助組織者實(shí)施其他行為。兩被告人的行為構(gòu)成組織賣淫罪，一審法院認(rèn)定構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，屬于適用法律不當(dāng)，量刑不當(dāng)。
江西省上饒市人民檢察院支持抗訴，提出：原判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面存在錯(cuò)誤，原審被告人江某1、蘇某2系賣淫活動(dòng)的組織者，應(yīng)以組織賣淫罪定罪處罰。
一、事實(shí)認(rèn)定方面存在錯(cuò)誤。根據(jù)江某1、蘇某2手機(jī)電子物證檢查工作記錄及張某2的證言，江某1具有招募賣淫女的行為，且賣淫點(diǎn)打掃衛(wèi)生的工作人員也系由江某1招募而來(lái)，蘇某2通過(guò)發(fā)短信形式招攬嫖客。
二、適用法律存在錯(cuò)誤。1、原審判決錯(cuò)誤地認(rèn)為協(xié)助組織賣淫罪是組織賣淫罪的從犯，只有賣淫場(chǎng)所的股東才能構(gòu)成組織賣淫罪。此種理解顯然是違背我國(guó)刑法總則關(guān)于共同犯罪以及主從犯的理論?？疾煸瓕彵桓嫒私?、蘇某2兩人是否與溫某2成立組織賣淫罪的共同犯罪，則需要從該罪名的犯罪構(gòu)成要件來(lái)考量。（1）江某1、蘇某2直接受雇于老板溫某2，主觀上與溫某2具有共同的組織賣淫故意，直接從賣淫活動(dòng)中獲取非法利益。根據(jù)江某1的供述，其除每月領(lǐng)取固定工資3500元外，還根據(jù)賣淫業(yè)務(wù)情況有適當(dāng)獎(jiǎng)金，可見(jiàn)江某1雖然不是股東，沒(méi)有分紅，但是其可以根據(jù)賣淫業(yè)務(wù)情況有獎(jiǎng)金提成，具有從組織賣淫活動(dòng)中牟取非法利益的主觀故意。（2）江某1、蘇某2兩人直接管理賣淫場(chǎng)所的全部賣淫活動(dòng)，對(duì)賣淫場(chǎng)所的具體賣淫活動(dòng)具有支配權(quán)，具有組織賣淫罪的實(shí)行行為。江某1、蘇某2不僅積極招募賣淫女到賣淫場(chǎng)所從事賣淫，而且還招聘其他相關(guān)工作人員（打掃衛(wèi)生人員），并且積極向嫖客發(fā)布招嫖信息，聯(lián)系嫖客嫖娼；嫖客到賣淫場(chǎng)所嫖娼全部事項(xiàng)由江某1或者蘇某2負(fù)責(zé)安排接待嫖客；負(fù)責(zé)賣淫場(chǎng)所賣淫女和工作人員的工資發(fā)放、向賣淫女收取管理費(fèi)，并與老板溫某2結(jié)算，監(jiān)督賣淫女上下班；2、原審判決認(rèn)為兩被告人沒(méi)有參與賣淫場(chǎng)所規(guī)章制度的制定，該理由不能成立。賣淫場(chǎng)所并沒(méi)有已經(jīng)制定好的成文規(guī)章制度，其管理行為由行為人根據(jù)自身意志實(shí)施；3、原審判決認(rèn)定兩被告人只是按照老板的意思實(shí)行事務(wù)性管理，沒(méi)有對(duì)賣淫場(chǎng)所實(shí)施控制性管理，對(duì)賣淫活動(dòng)賣淫決策權(quán)、支配權(quán)行為，理由不能成立，從案件事實(shí)可知，老板溫某2并沒(méi)有參與賣淫場(chǎng)所的日常管理活動(dòng)，在案發(fā)前兩個(gè)月全權(quán)授權(quán)兩被告人管理整個(gè)賣淫場(chǎng)所。賣淫場(chǎng)所的賣淫女和打掃衛(wèi)生人員不知道幕后老板是誰(shuí)，他們都由江某1招募而來(lái)，兩被告人通過(guò)對(duì)賣淫場(chǎng)所每一項(xiàng)具體事務(wù)的管理，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)整個(gè)賣淫場(chǎng)所賣淫活動(dòng)的控制管理，兩被告人對(duì)賣淫活動(dòng)具有支配權(quán)，且為了提升賣淫業(yè)務(wù)，兩被告人還積極主動(dòng)招募賣淫女、招攬嫖客，兩被告人對(duì)賣淫場(chǎng)所的管理活動(dòng)是自主的、積極的。
上訴人江某1提出：請(qǐng)求二審法院依法撤銷婺源縣人民法院（2017）贛1130刑初238號(hào)刑事判決，改判其有期徒刑一年至一年六個(gè)月。其主觀目的是為了就業(yè)，領(lǐng)取固定工資，沒(méi)有任何提成；其有坦白情節(jié)，悔罪態(tài)度較好，沒(méi)有犯罪前科；在本案中僅起協(xié)助作用，可以從輕處罰。
上訴人蘇某2提出：一審判決認(rèn)定其的行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪定性準(zhǔn)確，但認(rèn)定其在犯罪中起主要作用，系主犯，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。其在本案中除了從事接待工作外，僅代替江某1管理過(guò)幾天嫖資，從事接待工作時(shí)間短，只有51天，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；其沒(méi)有犯罪前科，認(rèn)罪悔罪，自愿繳納罰金，應(yīng)予以從輕處罰。
上訴人蘇某2的辯護(hù)人提出：一、上訴人蘇某2的行為應(yīng)構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，蘇某2在本案中受溫某2雇請(qǐng)從事前臺(tái)接待工作，其所從事的只是一般性、輔助性、服務(wù)性的具體事務(wù)，并非全局性、控制性和支配性的組織管理工作，且工作時(shí)間短，蘇某2與溫某2既沒(méi)有組織賣淫的共同故意，也沒(méi)有從賣淫活動(dòng)中參與分紅或提成，只是領(lǐng)取固定工資；二、蘇某2的行為情節(jié)較輕，所起作用較小，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致，原審判決認(rèn)定的事實(shí)與證據(jù)均經(jīng)過(guò)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)來(lái)源合法，內(nèi)容相互印證，能夠證明本案的事實(shí)，本院審核后予以確認(rèn)。
針對(duì)抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)和上訴人江某1，上訴人蘇某2及其辯護(hù)人的意見(jiàn)，本院綜合分析如下：
本院認(rèn)為
關(guān)于上訴人江某1、蘇某2的行為是構(gòu)成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪的問(wèn)題。經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定：以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”。因此，本院認(rèn)為，組織賣淫罪最本質(zhì)的特征是行為人對(duì)賣淫活動(dòng)進(jìn)行了管理或者控制。經(jīng)查，上訴人江某1、蘇某2受洗浴中心老板溫某2的指派負(fù)責(zé)聯(lián)系賣淫人員、接待和安排嫖客到指定房間，按工號(hào)叫賣淫人員去嫖客房間，記錄賣淫活動(dòng)的記鐘表，監(jiān)督賣淫人員上下班和收取嫖資，且江某1還負(fù)責(zé)與溫某2結(jié)算賣淫收入、發(fā)工資給賣淫人員及向賣淫人員收取管理費(fèi)。根據(jù)上訴人江某1、蘇某2實(shí)施的行為，可以得知兩上訴人系余干縣金源國(guó)際大酒店六樓洗浴中心的日常管理人員，對(duì)洗浴中心的賣淫活動(dòng)進(jìn)行指揮、安排、調(diào)度，賣淫人員對(duì)何時(shí)賣淫、向何人賣淫、如何收費(fèi)等賣淫事項(xiàng)無(wú)自主決定權(quán)。兩上訴人與賣淫人員之間存在著管理與被管理的關(guān)系，其行為已經(jīng)超出了從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作（如收銀員、保安員等）的范疇，超越了單純的幫助行為的界限，因此，兩上訴人的行為實(shí)質(zhì)上屬于管理、控制他人從事賣淫活動(dòng)，亦即實(shí)施了組織賣淫罪的實(shí)行行為，故兩上訴人的行為應(yīng)認(rèn)定為是組織賣淫罪，至于其是領(lǐng)取固定薪酬，還是另外參與分紅，不影響對(duì)行為的定性。綜上，原審判決認(rèn)定江某1、蘇某2的行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，定罪不準(zhǔn)確，應(yīng)予糾正，對(duì)抗訴機(jī)關(guān)提出江某1、蘇某2的行為應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫罪的意見(jiàn)予以支持。
關(guān)于上訴人江某1，上訴人蘇某2及辯護(hù)人提出應(yīng)認(rèn)定兩上訴人為從犯，兩上訴人有坦白情節(jié)，要求從輕處罰的意見(jiàn)。經(jīng)查，上訴人江某1、蘇某2受老板溫某2的雇傭來(lái)洗浴中心從事日常管理工作，不是賣淫場(chǎng)所的股東，也不是賣淫活動(dòng)的策劃者和發(fā)起者，沒(méi)有證據(jù)證明兩上訴人參與了分紅，兩上訴人雖然實(shí)施了部分組織賣淫行為，但是考慮他們?cè)诜缸镞^(guò)程中受老板溫某2的雇傭、指使、安排，兩上訴人在組織賣淫共同犯罪中起次要、輔助的作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，其中蘇某2參與犯罪的時(shí)間較短，作用相對(duì)較小。兩上訴人歸案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，具有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰。故對(duì)兩上訴人及辯護(hù)人的該項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)予以支持。
鑒于兩上訴人有從犯、坦白等法定量刑情節(jié)，且一審期間主動(dòng)繳納罰金，又系初犯，原審判處江某1有期徒刑二年，并處罰金一萬(wàn)六千元；判處蘇某2有期徒刑一年，并處罰金人民幣八千元，在量刑上也適當(dāng)，故對(duì)江某1、蘇某2的量刑本院予以維持。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十八條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持江西省婺源縣人民法院（2017）贛1130刑初238號(hào)刑事判決對(duì)上訴人江某1、蘇某2的量刑部分，撤銷對(duì)上訴人江某1、蘇某2的定罪部分。
二、上訴人江某1犯組織賣淫罪，判處有期徒刑二年,并處罰金人民幣一萬(wàn)六千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2019年5月21日止。罰金已繳納。）
三、上訴人蘇某2犯組織賣淫罪，判處有期徒刑一年,并處罰金人民幣八千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2018年5月21日止。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)陳榮
審判員肖萍
審判員周艷
裁判日期
二〇一八年七月十三日
書記員
書記員林敏
