基本信息
審理法院： 江永縣人民法院
案 號(hào)： （2015）江永法刑初字第166號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 開設(shè)賭場罪
裁判日期： 2015-09-02
審理經(jīng)過
江永縣人民檢察院以江永檢公訴刑訴（2015）162號(hào)起訴書指控被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某、余某、張甲、張乙犯開設(shè)賭場罪，于2015年6月2日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，適用簡易程序，于2015年6月9日公開開庭進(jìn)行了審理。在審理過程中，因上述被告人當(dāng)庭對(duì)起訴指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn)，本案依法轉(zhuǎn)為普通程序，并于2015年7月14日再次公開開庭進(jìn)行了審理。江永縣人民檢察院指派代檢察員何雪蓮出庭支持公訴，被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某、張甲、余某、張乙，以及被告人何某某的辯護(hù)人陳全清，被告人張甲的辯護(hù)人何麗輝均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
江永縣人民檢察院指控，2014年11月份，被告人高某某、陳某某在謝某某的組織下，由謝某某、高某某出資，陳某某提供電腦等設(shè)備在江永縣某某鎮(zhèn)某某幼兒園旁邊一棟民居內(nèi)，開設(shè)一家以投資期貨為名義的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭場。該賭場由謝某某雇請(qǐng)被告人張乙為操盤手進(jìn)行操作，模擬股指期貨交易平臺(tái)，在一個(gè)大顯示器上顯示“滬深300股指期貨”，依據(jù)期貨數(shù)據(jù)的指數(shù)變化進(jìn)行賭博。每次賭博以“手”為單位，每買一手300元并支付300元手續(xù)費(fèi)，以買漲或買跌來進(jìn)行盈利，提供給賭博人員賭博。買漲，第一手漲1個(gè)點(diǎn)即可翻一倍，獲利300元；買跌反過來，每跌1個(gè)點(diǎn)獲利翻倍，不管輸贏，每買一手要支付300元手續(xù)費(fèi)給股東，其中150元給公司，150元?dú)w高某某、陳某某、謝某某三人所得；參與炒期貨的人不管輸贏都要當(dāng)天找老板高某某、陳某某進(jìn)行現(xiàn)場結(jié)算。該賭場每天9時(shí)15分開盤，11時(shí)30分收盤，下午13時(shí)開盤至15時(shí)15分收盤，賭場由謝某某坐莊，所有輸贏資金由謝某某包干。
2014年底，該賭場變更股東、地址，由被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某及“義”姓男子等6人，共同出資10萬元交給謝某某做保證金，與謝某某平分收取手續(xù)費(fèi)，謝某某承擔(dān)賭場的輸贏風(fēng)險(xiǎn)，在呼某某位于江永縣某某局旁的家中開設(shè)期貨投注點(diǎn)，由謝某某指派被告人張甲、余某到該網(wǎng)點(diǎn)負(fù)責(zé)操作采取上述同樣方式，接受賭博人員投注進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)。至被查獲時(shí)止，被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某共獲利9.35萬元，被告人張乙、余某、張甲各獲利1萬余元。
本院認(rèn)為
該院認(rèn)為，被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某、張甲、余某、張乙的行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，同時(shí)認(rèn)為上述被告人在共同犯罪中均起次要作用，系從犯。提請(qǐng)本院依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條之規(guī)定分別予以判處。
被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名提出異議，辯解稱他們所開設(shè)的是期貨交易點(diǎn)，并非賭場，對(duì)謝某某利用期貨交易數(shù)據(jù)進(jìn)行賭博的情況他們并不知情，他們的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人張乙、張甲、余某對(duì)指控的犯罪事實(shí)及罪名無異議。
辯護(hù)人陳全清辯護(hù)認(rèn)為，被告人何某某沒有犯罪的主觀故意，其實(shí)施的行為均是在上家謝某某隱瞞事實(shí)真相的情況下進(jìn)行，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
辯護(hù)人何麗輝辯護(hù)認(rèn)為，被告人張甲無犯罪的主觀故意，也非投資股東，不應(yīng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
經(jīng)審理查明，2014年11月份，謝某某（另案處理）以開設(shè)期貨交易網(wǎng)點(diǎn)的名義邀集被告人高某某、陳某某入股參與，兩人同意后，由謝某某、高某某各出資5萬元以保證金的形式匯入謝某某在廣東的一個(gè)帳戶開戶；陳某某負(fù)責(zé)出資購買電腦等交易設(shè)備，然后三人租用一民房開設(shè)了一個(gè)模擬股指期貨交易網(wǎng)點(diǎn)，顯示屏幕上顯示為“滬深300股指期貨”，由謝某某雇請(qǐng)被告人張乙對(duì)模擬交易軟件進(jìn)行操作，前來投注人員通過股指數(shù)據(jù)的漲、跌走勢來買漲或買跌，每漲跌一個(gè)點(diǎn)投注人員相對(duì)應(yīng)輸贏300元，由謝某某對(duì)前來投注人員的輸贏包干。每交易一筆，網(wǎng)點(diǎn)就收取300元手續(xù)費(fèi)，所收取的手續(xù)費(fèi)由謝某某占50%，另50%由高某某、陳某某平分。2014年12月底，被告人高某某邀集呼某某、蔣某某、何某某、義某某與陳某某等6人各出資2萬元（陳某某與義某某各1萬元），共計(jì)10萬元作為保證金重新匯入謝某某的帳戶開戶，然后另行在由呼某某經(jīng)營的某某電腦專賣店內(nèi)重新開設(shè)了一個(gè)模擬股指期貨交易網(wǎng)點(diǎn)，并由謝某某安排張甲、余某先后在該網(wǎng)點(diǎn)對(duì)模擬股指交易軟件進(jìn)行操作，投注人員同樣以上述方式通過模擬股指數(shù)據(jù)的變化買漲或買跌，每漲跌一點(diǎn)輸贏300元，由謝某某對(duì)投注人員的輸贏包干，每交易一筆網(wǎng)點(diǎn)收取300元手續(xù)費(fèi)，其中由謝某某占50%，另50%由高某某等6被告人在除去日常開支后平分。2015年1月29日，該交易網(wǎng)點(diǎn)被江永縣公安局查獲，至查獲時(shí)止被告人高某某、呼某某、陳某某、蔣某某、何某某等人共獲利9.35萬元。被告人張甲、張乙、余某在交易網(wǎng)點(diǎn)操作期間各獲利1萬余元。
2015年1月29日，被告人呼某某、蔣某某、何某某、張甲在交易網(wǎng)點(diǎn)被公安民警當(dāng)場抓獲；2015年2月3日，被告人高某某、陳某某經(jīng)公安民警傳喚到案；同年2月12日，被告人余某被公安民警抓獲歸案；被告人張乙于2015年3月23日到公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案。案發(fā)后，被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某分別退繳4萬元；被告人張乙、余某、張甲分別退繳2萬元。
另查明，上述被告人開設(shè)的模擬股指期貨交易網(wǎng)點(diǎn)沒有與正規(guī)證券市場聯(lián)網(wǎng)，不能進(jìn)行期貨交易程序。
上述事實(shí)的認(rèn)定，有經(jīng)當(dāng)庭舉證的如下證據(jù)證實(shí)：
1、物證：作案工具照片，證實(shí)用于作案的電腦設(shè)備、帳本、登記本等。
2、書證：到案經(jīng)過，證實(shí)被告人呼某某、蔣某某、何某某、張甲、余某被民警抓獲，被告人高某某、陳某某被民警傳喚到案，被告人張乙主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案；注冊登記資料，證實(shí)被告人呼某某的工商登記經(jīng)營范圍沒有期貨交易項(xiàng)目；戶籍資料，證實(shí)高某某等8位被告人系完全刑事責(zé)任能力人；流水賬單、登記本，證實(shí)被告人高某某等人開設(shè)的期貨交易網(wǎng)點(diǎn)的盈虧記錄、交易手?jǐn)?shù)及每天的交易情況；扣押決定書，證實(shí)被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某每人退繳4萬元，被告人余某、張甲、張乙每人退繳2萬元的情況。
3、證人董某某的證言，證實(shí)其夫呼某某與高某某、陳某某、蔣某某、何某某等人合伙集資10萬元在她家經(jīng)營的電腦專賣店內(nèi)開設(shè)期貨交易點(diǎn)，每一點(diǎn)交易收取300元手續(xù)費(fèi)，謝某某占一半，剩下一半由呼某某等幾位股東參與分配，并扣除場地費(fèi)、水電費(fèi)50元的情況；證人楊某某的證言，證實(shí)在呼某某家炒期貨的資金是沒有直接進(jìn)入正規(guī)期貨市場賬戶，以及他在該交易點(diǎn)炒期貨獲利1560元的情況；證人朱某的證言，證實(shí)2015年1月中旬，她在呼某某家開設(shè)的股指期貨交易點(diǎn)內(nèi)炒期貨輸?shù)?2萬余元，其中支付手續(xù)費(fèi)1800元的情況，以及炒期貨的結(jié)算是由高某某負(fù)責(zé)，均以現(xiàn)金方式結(jié)算，手續(xù)費(fèi)由高某某等人收取的情況；證人伍某的證言，證實(shí)他在呼某某家的期貨交易點(diǎn)多次參與期貨交易，輸了近8萬元的情況，以及股指期貨交易點(diǎn)的股東有呼某某、高某某、何某某、蔣某某等人的情況；證人熊某的證言，證實(shí)他在呼某某家的期貨交易點(diǎn)內(nèi)參與賭博三天，輸了8萬多元，輸贏結(jié)算都是直接以現(xiàn)金的方式結(jié)算的情況。
4、現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片，證實(shí)案發(fā)地點(diǎn)、位置等現(xiàn)場概貌，以及現(xiàn)場查獲的電腦計(jì)算機(jī)操作使用的期貨交易軟件系模擬軟件，沒有與正規(guī)期貨交易市場聯(lián)網(wǎng)。
5、訊問光盤，證實(shí)公安機(jī)關(guān)依法對(duì)高某某等被告人訊問的情況；視頻截圖，證實(shí)被告人張甲與謝某某、張乙有關(guān)期貨交易點(diǎn)交易情況的微信聊天內(nèi)容以及張乙要張甲隱藏計(jì)算機(jī)中模擬交易軟件的情況，另證實(shí)謝某某等人對(duì)交易網(wǎng)點(diǎn)不定期更換交易賬戶的情況。
6、被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某、張甲、余某、張乙的供述。
以上證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證能相互印證，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某以營利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因上述被告人受謝某某蒙騙開設(shè)模擬股指期貨交易網(wǎng)點(diǎn)，其目的在于非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，并無開設(shè)賭場的主觀故意，故公訴機(jī)關(guān)指控高某某等5被告人犯開設(shè)賭場罪不當(dāng)，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。被告人何某某的辯護(hù)人提出其沒有開設(shè)賭場的主觀故意，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見，本院予以采納。被告人余某、張乙、張甲以營利為目的，利用操作模擬股指期貨交易網(wǎng)點(diǎn)為他人賭博提供平臺(tái)，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人張乙、張甲、余某犯開設(shè)賭場罪，指控罪名成立。被告人張甲的辨認(rèn)提出其沒有犯罪的主觀故意，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，經(jīng)查，被告人張甲受謝某某雇請(qǐng)，對(duì)模擬股脂期貨交易網(wǎng)點(diǎn)進(jìn)行操作，為他人賭博提供平臺(tái)，符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，故對(duì)該辯護(hù)意見不予支持。被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某在設(shè)立模擬股指期貨交易網(wǎng)點(diǎn)后，由于沒有與正規(guī)證券市場聯(lián)網(wǎng)，未能侵犯期貨市場的正常秩序，可以認(rèn)定為犯罪未遂，依法可以從輕處罰。被告人余某、張乙、張甲受謝某某的雇請(qǐng)，操作模擬股指期貨交易網(wǎng)點(diǎn)供他人賭博，其行為在與謝某某的共同犯罪中起輔助作用，是從犯，應(yīng)予減輕處罰。被告人張乙案發(fā)后主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，是自首，可以從輕處罰。被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某、余某、張甲在案發(fā)后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，積極退贓，有悔罪表現(xiàn)，可以從輕處罰。對(duì)被告人高某某等人的違法所得依法應(yīng)予追繳。根據(jù)上述被告人的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，并結(jié)合社會(huì)調(diào)查評(píng)估意見，對(duì)其宣告緩刑沒有再犯罪的危險(xiǎn)，且對(duì)其所居住的社區(qū)沒有重大不良影響。據(jù)此，對(duì)被告人高某某、呼某某、陳某某、蔣某某、何某某適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條；對(duì)被告人余某、張甲適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條；對(duì)被告人張乙適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人高某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
二、被告人陳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
三、被告人呼某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
四、被告人何某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
五、被告人蔣某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。
六、被告人余某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑八個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。
七、被告人張甲犯開設(shè)賭場罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑八個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。
八、被告人張乙犯開設(shè)賭場罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
九、對(duì)被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某違法所得的9.35萬元人民幣以及被告人余某、張甲、張乙各自違法所得的1萬元人民幣予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省永州市中級(jí)人民法院提起上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本四份。
審判人員
審判長龔建
審判員龍穎清
人民陪審員何堯高
裁判日期
二〇一五年九月二日
書記員
書記員何珊
