廣西壯族自治區(qū)賀州市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2015）賀刑終字第68號
原公訴機關(guān)廣西壯族自治區(qū)賀州市八步區(qū)人民檢察院。
廣西壯族自治區(qū)賀州市八步區(qū)人民法院審理廣西壯族自治區(qū)賀州市八步區(qū)人民檢察院指控的原審被告人李某甲犯開設(shè)賭場罪一案，于二○一五年四月十四日作出（2015）賀八刑初字第211號刑事判決。宣判后，原審被告人李某甲不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，廣西壯族自治區(qū)賀州市人民檢察院指派檢察員董慧軼出庭履行職務(wù)，上訴人李某甲及其辯護人謝斌到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，2010年以來，被告人李某甲伙同黃紹東、張淑琴、莫珍珠、李振、黃智科、李流積、馮亞丙、李漢圍、林雄、翁就創(chuàng)、翁就斌、黃明昌（均已被判刑）等人先后每人出股金2000元作為賭資在賀州市八步區(qū)賀街鎮(zhèn)菜市場內(nèi)開設(shè)賭場。其中李某甲、黃紹東、張淑琴、莫珍珠、李振、黃智科、李流積、馮亞丙、李漢圍、林雄分工負責管理賭場賭資及賬目、坐莊、“和利”（賭博術(shù)語）、看場、望風(fēng)等工作，以賭骰子的方式糾集周圍群眾進行賭博；翁就創(chuàng)、翁就斌、黃明昌參與賭場分紅。2013年4月10日，公安機關(guān)在該賭場內(nèi)，當場抓獲黃紹東、張淑琴、莫珍珠、李振、黃智科、李流積、馮亞丙、李漢圍。同年7月2日和7月29日，翁就斌、黃明昌到公安機關(guān)投案。2015年1月22日，公安機關(guān)將被告人李某甲抓獲。
原判認定上述事實的主要證據(jù)有證人李某乙、陳某甲、陸某、沙某、黃某甲、陳某乙、莫某、黃某乙、溫某的證言，同案人黃明昌、黃紹東、張淑琴、莫珍珠、李振、黃智科、李流積、馮亞丙、李漢圍、林雄、翁就創(chuàng)、翁就斌的供述，辨認筆錄，現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、示意圖、現(xiàn)場照片，現(xiàn)場勘驗檢查提取痕跡、物品登記表，扣押物品筆錄、清單及照片，賀州市公安局八步分局治安管理大隊出具的抓獲經(jīng)過，八步區(qū)人民法院（2014）賀八刑初字第91號刑事判決書，被告人李某甲的供述等。
原判認為，被告人李某甲以營利為目的，伙同他人開設(shè)賭場并聚眾賭博，其行為確已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。依法應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。在共同犯罪中，被告人李某甲積極實施犯罪行為，起主要作用，是主犯，依法應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人李某甲如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決：被告人李某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬八千元。
上訴人李某甲及其辯護人提出李某甲是從犯，且在歸案后積極退贓，也愿意繳納罰金，原判量刑過重，請求本院對李某甲從輕處罰并適用緩刑。辯護人當庭提交了李某甲退出違法所得的罰沒款收據(jù)一張。
出庭檢察員認為原判認定上訴人李某甲開設(shè)賭場的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。建議本院駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明，原判認定上訴人李某甲伙同他人開設(shè)賭場的事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院予以確認。
另查明，上訴人李某甲歸案后向公安機關(guān)退出違法所得人民幣一萬元。
本院認為，上訴人李某甲以營利為目的，伙同他人開設(shè)賭場并聚眾賭博，其行為確已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。依法應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。在共同犯罪中，上訴人李某甲積極實施犯罪行為，起主要作用，是主犯，依法應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰。對上訴人及其辯護人提出其是從犯的意見，經(jīng)查，李某甲作為賭場股東，積極出資且參與賭場運營維護，是主犯，上訴人及其辯護人的上述意見，與查明的事實和證據(jù)不符，本院不予采納。上訴人李某甲如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。上訴人李某甲在歸案后積極退出違法所得一萬元，依法可以酌情從輕處罰。對上訴人及其辯護人提出上訴人積極退出贓款，請求從輕處罰的意見，本院予以采納。但對上訴人及其辯護人提出上訴人愿意繳納罰金，請求本院對上訴人適用緩刑的意見，因繳納罰金屬于判決生效后執(zhí)行判決的表現(xiàn)，而非可以適用緩刑的條件，故對上述意見，本院不予采納。原判審判程序合法，適用法律正確。但因原判沒有認定原審被告人李某甲積極退贓事實，從而在量刑上沒有對該情節(jié)予以考量，造成量刑不當。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項規(guī)定，判決如下：
一、撤銷賀州市八步區(qū)人民法院（2015）賀八刑初字第211號刑事判決，即被告人李某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬八千元。
二、上訴人（原審被告人）李某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年四個月（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2016年7月28日止）。
本判決為終審判決。
審 判 長 張軍輝
代理審判員 黃靈峰
代理審判員 陳小坤
二〇一五年七月二十七日
書 記 員 龔惠青
