李某、占某等刑事二審刑事裁定書
安徽省阜陽市中級人民法院
（2024）皖12刑終165號
2024年04月16日
案件概述
安徽省太和縣人民法院審理太和縣人民檢察院指控原審被告人李某某、占某、于某某、徐某某犯詐騙罪一案，于2024年1月18日作出（2023）皖1222刑初868號刑事判決。李某某、占某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。阜陽市人民檢察院指派檢察員王馨、檢察官助理劉瑩出庭履行職務。上訴人李某某及其辯護人尤金亮，上訴人占某及其辯護人吳黎娜、朱紅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定：2022年2月至4月、8月至10月期間，被告人李某某為獲取非法利益，在太和縣××鎮(zhèn)××小區(qū)租賃房屋、設立公司、招聘員工，明知上線系利用電信網絡實施詐騙，仍使用飛機軟件與上線聯(lián)系，組織二十余名員工冒充金融證券客服，使用話術對社會不特定多數(shù)人撥打詐騙電話，引導對方添加ＱＱ、微信，實施電信詐騙活動，非法獲利人民幣10萬余元。2022年3月27日公司員工劉某1使用1712603485號碼冒充證券客服撥打電話，致被害人閆某被騙人民幣49.8888萬元。2022年9月7曰員工使用XXX號碼撥打電話，致被害人吳某被騙人民幣4.06萬元。期間共撥打詐騙電話10萬余人次，其中2022年9月至10月，員工使用12張實名制手機卡撥打詐騙電話1.9258萬人次。
2022年2月至4月，被告人占某明知李某某等人及上線從事詐騙犯罪活動，仍在李某某指示下積極參與招聘工作人員、打印電話單、話術等日常運營管理，幫助李某某等人實施詐騙，非法獲利人民幣1萬元。其參與管理公司期間，公司員工撥打詐騙電話6萬余人次，致閆某被詐騙49.8888萬元。
被告人于某某、徐某某分別于2022年2月、3月應聘到李某某的公司，二人明知李某某等人從事詐騙犯罪活動，仍冒充金融證券客服，使用話術對社會不特定人撥打電話，引導對方添加QQ、微信，幫助李某某等人實施詐騙。2022年8月至10月，李某某將公司員工分兩組，于某某、徐某某分別任組長管理公司運營，帶領組員繼續(xù)實施上述詐騙行為，期間分別獲利人民幣6000元、3000元。2022年9月至10月，于某某所負責的小組共撥打詐騙電話7808人次，徐某某所負責的小組共撥打詐騙電話1.145萬人次。
原判另查明，在審理階段，李某某退賠閆某經濟損失人民幣十萬元，占某退賠閆某經濟損失人民幣五萬元，均取得閆某的諒解；于某某、徐某某各退賠吳某經濟損失人民幣一萬八千元，均取得吳某的諒解。于某某、徐某某分別退繳違法所得人民幣六千元、三千元。經太和縣司法局對于某某、徐某某社區(qū)影響評估，二人符合社區(qū)矯正條件。
原判認定上述事實的證據(jù)有書證受案登記表、立案決定書、身份信息、前科查詢表、到案經過、調取證據(jù)通知書、調取證據(jù)清單、聯(lián)通手機號碼信息、情況說明、通話記錄單、扣押決定書、扣押清單、接受證據(jù)清單、公司員工信息、公司交話費記錄、公司員工號碼充值記錄、閆某被詐騙受案登記表、立案決定書、轉款記錄、吳某被詐騙案受案登記表、立案決定書、轉款記錄、情況說明、諒解書，證人劉某1、李某1、劉某2、武某、李某2、馬某1、馬某2、李某3、李某4、劉某3、王某1、劉某4、呂某、張某1、劉某5、苗某、鞏某、黎某、強某、潘某、馬某3、肖某、毛某、張某2、丁某、姜某、王某2、張某3、張某4、隨雨晴、張某5、任某、陳某、李某5、田某等人的證言，被害人閆某、吳某的陳述，被告人李某某、占某、于某某、徐某某等人供述與辯解及現(xiàn)場勘驗筆錄等。
一審法院認為
原審法院認為，被告人李某某、占某、于某某、徐某某采取虛構事實的方法，參與騙取他人財物，其行為均已構成詐騙罪。其中，李某某參與詐騙數(shù)額特別巨大,情節(jié)特別嚴重（未遂）;占某、于某某、徐某某參與詐騙屬情節(jié)特別嚴重（未遂）。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》第五條規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網等電信技術手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但撥打詐騙電話五百人次以上，認定為“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰；撥打詐騙電話五千人次以上，認定為“其他特別嚴重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。第六條規(guī)定，詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙既遂處罰。故對李某某應以參與詐騙數(shù)額特別巨大定罪處罰,對具有其他特別嚴重情節(jié)的未遂部分，作為量刑情節(jié)予以考慮。對占某應以參與通過撥打詐騙電話達五千人次以上，屬其他特別嚴重情節(jié)，但在量刑時應考慮詐騙既遂犯罪事實及詐騙金額，以詐騙罪（未遂）定罪處罰，依法可以比照既遂犯減輕處罰。對于某某、徐某某以通過撥打詐騙電話達五千人次以上，屬其他特別嚴重情節(jié)，以詐騙罪（未遂）定罪處罰，依法可以比照既遂犯減輕處罰。李某某、占某、于某某、徐某某在共同詐騙犯罪活動中，起次要、輔助作用，系從犯，依法應減輕處罰。李某某、于某某、徐某某到案后，如實供述主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。占某經辦案民警電話通知到案后如實供述犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰。李某某、占某、于某某、徐某某積極退賠被害人經濟損失取得諒解，于某某、徐某某又積極退贓，依法可酌情從輕處罰。經太和縣司法局社區(qū)影響評估，對于某某、徐某某宣告緩刑對其所居住社區(qū)無重大不良影響，可對其適用緩刑，依法實行社區(qū)矯正。根據(jù)李某某、占某、于某某、徐某某的犯罪事實、性質、情節(jié)以及對于社會的危害程度和悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十七條、第二十三條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第七十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>》第五條、第六條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決：一、被告人李某某犯詐騙罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣六萬元；二、被告人占某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三萬元；三、被告人于某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二萬元；四、被告人徐某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二萬元；五、扣押在案的作案工具手機及手機卡、計算機主機等物品，依法沒收，由扣押機關依法處理；被告人于某某、被告人徐某某分別退繳的違法所得人民幣六千元、三千元，依法予以沒收，上繳國庫。
上訴人主張
李某某上訴提出，一審判決認定其明知上線利用電信網絡實施詐騙屬認定事實錯誤，其不明知上線實施詐騙活動；一審判決定罪錯誤，其的行為應認定為幫助信息網絡犯罪活動罪，請求本院查清事實對其準確定罪量刑。辯護人提出上訴人及其他一審被告人的行為不能獨立構成詐騙罪，在考慮上線行為人的情況下，上訴人也不能與上線行為人共同構成詐騙罪，因為現(xiàn)有證據(jù)并不能證明上線行為人是否構成詐騙罪，更無法證明上訴人明知上線在實施詐騙罪，應對上訴人按照幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰，同時，原判認定事實的證據(jù)遠遠達不到確實、充分，排除合理懷疑的程度，無法形成完整的有罪證據(jù)鏈條，原判適用法律錯誤，建議查清事實后，考慮上訴人系初犯、具體坦白情節(jié)、積極賠償被害人、人身危險性較小等情節(jié)對其適用緩刑。
占某上訴提出，一審判決認定事實不清，證據(jù)不足，其不具有管理職能，認定其參與管理公司期間公司員工撥打詐騙電話6萬余人次，證據(jù)不足；一審判決適用法律錯誤，量刑較重，請求查清事實后依法改判。辯護人提出占某的行為不構成詐騙罪，原判適用法律錯誤，本案應定性為幫助信息網絡犯罪活動罪，并沒有證據(jù)證明上游犯罪系詐騙犯罪，亦沒有證據(jù)證明占某明知上游從事詐騙犯罪，建議查清事實后依法改判或將本案發(fā)回重審。
出庭檢察員認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，建議駁回上訴，維持原判。
二審法院查明
經二審審理查明的事實及證據(jù)與一審一致。二審期間上訴人及其辯護人、出庭檢察員均未提供新的影響本案定罪量刑的證據(jù)，本院對一審認定的事實及證據(jù)予以確認。
二審法院認為
針對上訴人的上訴理由及辯護人的辯護意見、以及出庭檢察員的意見，本院結合在卷證據(jù)，綜合評述如下：
1.證人馬某1證實，其是李某某公司的客服，其的工作是按照李某某或組長徐某某給的話術與別人聯(lián)系，話術的內容大概是“我是＊＊＊公司客服，是否方便加一下你的微信或ＱＱ，群里有老師發(fā)優(yōu)秀的個股，要是愿意加，他們會先加我們的微信或ＱＱ，然后我們再把老板或者徐某某、于某某發(fā)到群里的二維碼轉發(fā)給客戶，客戶是否進入這個群，老板、徐某某他們會在公司群里艾特我或客戶的名稱，證明我拉成功一人。話術里出現(xiàn)華泰證券、海順證券、東方財富、有點直播間等”，該事實亦有李某某公司的客服馬某2、李某4、劉某3、王某1、呂某、張某1、劉某5、苗某、鞏某、黎某、王某2、張某3等人證言予以印證。
被告人李某某供述證實客戶（股民）掃碼進群后，其、于某某、徐某某會在群里看到，上家核對無誤后就會把我們踢出來，其知道上家讓股民進群是為了騙人，因為上家給的價格高，其想掙點錢才做下去，其上家給其的話術中的證券公司有東方財富、白馬財經、海順證券、南京證券、巨豐投顧等，其知道其上家不能代表那么多公司，也不會同時在這些公司上班，于某某、徐某某他們也問過其這樣打電話是不是騙人，其告訴他們不是，還把與上家的聊天記錄給他看。
于某某供述稱因為其是“假”客服，其感覺不正常，一開始面試時，其就問李某某打電話可是詐騙、可違法，李某某說不違法，是正常引流。其認為按照話術內容告訴別人自己是某個公司的員工讓別人進群這就是欺騙、詐騙。其認為通過打假的話術電話可能讓對方損失錢財，因為其在電話里說的其是證券公司等投資公司的客服，可能會讓對方錯誤相信其，進而投資錢財，很有可能會損失錢財。
占某供述稱其上班十來天后發(fā)現(xiàn)李某某頻繁更換手機卡，而且公司員工使用的手機號經常被封，還經常換話術，說自己是各種公司的客服，大概到2022年3月15日左右其感覺公司這樣干是騙人的，其和李某某說這個事，李某某讓其再干干，并許諾每月給其10000元工資，其當時和他說的時候能夠看出來他也知道自己干的這個是騙人的，他給其的感覺就是依然要干，其感覺工資挺高就繼續(xù)干了。公司員工和客戶打電話的時候自稱推薦給他們課程讓他們加群，但是實際上讓客戶進去的這個群是沒有課程的，其實公司的目的就是騙客戶入群。其能看到群里面有一些其不認識的人發(fā)類似打電話使用的話術之類的語言和一些新的二維碼，其認為應該是引導別人再去掃碼進行詐騙。
上述證據(jù)足以證實，李某某、占某、于某某、徐某某等人主觀上明知上線從事詐騙活動，客觀上利用上線提供的話術，隱瞞自己公司員工身份，冒充金融證券客服人員，取得他人信任后，誘騙被害人添加上家提供的微信群等，致被害人被騙，四人的行為符合詐騙罪的構成要件，構成詐騙罪。
2.李某某公司客服姜某證言，證實占某在老板李某某不在公司的時候負責管理公司，就是幫忙發(fā)“料子”，統(tǒng)計每個人每天加成功的微信數(shù)，催大家打電話，該事實亦有李某某公司客服王某2、張某3、張某4、隨雨晴、任某等人證言予以印證，李某某供述亦能證實占某在李某某公司從事日常運營管理。占某稱其在公司沒有具體的職務、其就是給老板幫忙，李某某不在公司時公司的正常運營就交給其，其負責打印“料子”、話術、統(tǒng)計員工撥打成功的數(shù)據(jù)、發(fā)獎勵等。李某某公司客服劉曉燕證實其進入公司就是占某面試的。
上述證據(jù)能夠印證證實，占某在李某某公司負責日常運營管理。根據(jù)證人證言，結合通話記錄，認定占某參與管理公司期間公司員工撥打詐騙電話6萬余人次，證據(jù)充分。
綜上，上訴人的上訴理由及辯護人的辯護意見均不能成立，本院不予支持。
本院認為，上訴人李某某、占某、于某某、徐某某采取虛構事實、隱瞞真相的方法，參與騙取他人財物，其行為均已構成詐騙罪。其中，李某某參與詐騙數(shù)額特別巨大,情節(jié)特別嚴重（未遂）;占某、于某某、徐某某參與詐騙屬情節(jié)特別嚴重（未遂），應依法懲處。李某某、占某、于某某、徐某某在共同詐騙犯罪活動中均系從犯，依法可減輕處罰。李某某、于某某、徐某某具有坦白情節(jié)，依法可從輕處罰。占某具有自首情節(jié)，依法可減輕處罰。李某某、占某、于某某、徐某某積極退賠被害人經濟損失取得諒解，于某某、徐某某又積極退贓，依法可酌情從輕處罰。原判根據(jù)李某某、占某、于某某、徐某某的犯罪事實、性質、情節(jié)以及對于社會的危害程度和悔罪表現(xiàn)，對四人的量刑適當。原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法。出庭檢察員維持原判的意見，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長武鋒
審判員王遠東
審判員羅亞敏
二〇二四年四月十六日
法官助理孫慶堂
書記員何歡歡
