福建省高級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2022）閩刑終29號
原公訴機關福建省龍巖市人民檢察院。
龍巖市中級人民法院審理龍巖市人民檢察院指控被告人曹某桃、劉某福犯販賣毒品罪一案，于2021年12月3日作出（2021）閩08刑初24號刑事判決。被告人曹某桃、劉某福不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理本案，經(jīng)閱卷，訊問被告人，認為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定，2020年7月，被告人曹某桃與曹某輝、楊某軍（均另案處理）共謀購買甲基苯丙胺（俗稱冰毒）販賣。楊某軍與廣東省某某市的梁某南（另案處理）聯(lián)系好甲基苯丙胺后，曹某桃與曹某輝、楊某軍、曹某昌（另案處理）合謀商定出資60萬元（人民幣，下同）從梁某南處購買5千克甲基苯丙胺。曹某桃提供一部紅色專用手機給曹某輝用于購毒時聯(lián)系，并拿了現(xiàn)金3000元給曹某輝和曹某昌作為購毒經(jīng)費。同月29日，曹某輝駕車與楊某軍一同到曹某桃家中，曹某桃將60萬元現(xiàn)金放在該車后排座上。被告人劉某福應曹某桃安排，隨車一同前往監(jiān)督購買甲基苯丙胺。曹某昌駕駛另一輛小車也前往廣東，負責購得甲基苯丙胺后運回福建省長汀縣。劉某福和曹某輝輪流駕車到達某某市梁某南家后，由楊某軍、曹某輝到梁某南家中商議交易，劉某福留在車上看管現(xiàn)金。梁某南以先拿錢看樣品為由拿走現(xiàn)金，后以其兒子梁某林甲（另案處理）購買毒品時被公安機關查獲為借口騙走該購毒款60萬元。劉某福及楊某軍、曹某輝發(fā)覺被騙后，陸續(xù)向曹某桃匯報，并商量對策。當日下午，劉某福應曹某桃要求，駕車先回長汀縣。曹某輝、曹某昌、楊某軍被廣東警方抓獲。同年8月10日，曹某桃、劉某福被抓獲歸案。
認定上述事實的證據(jù)，有受案登記表、立案決定書、到案經(jīng)過，搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、提取筆錄、微信聊天記錄、車輛軌跡、銀行流水記錄、通話記錄，證人梁某南、梁某林甲、范某昌等人證言，同案犯楊某軍、曹某輝、曹某昌供述，被告人曹某桃、劉某福供述等。
原判認為，被告人曹某桃、劉某福違反國家對毒品的管制規(guī)定，伙同他人購買甲基苯丙胺5千克用于販賣，其行為均構成販賣毒品罪。曹某桃、劉某福已著手實施犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，曹某桃系主犯，且所起作用明顯大于楊某軍、曹某輝、曹某昌等人；曹某桃屬犯罪未遂，依法比照既遂犯從輕或減輕處罰，予以從輕處罰；曹某桃之前因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應當從重處罰。劉某福系從犯，且屬犯罪未遂，決定予以減輕處罰。根據(jù)曹某桃、劉某福犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)、危害后果及歸案后的表現(xiàn)，依法判決如下：一、被告人曹某桃犯販賣毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。二、被告人劉某福犯販賣毒品罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣四萬元。三、長汀縣公安局扣押的一輛閩Ｆ3****日產(chǎn)牌小車系作案工具，由扣押機關依法拍賣，并依法沒收50%的拍賣款上繳國庫，另50%的拍賣款返還給車主范某昌；長汀縣公安局扣押被告人曹某桃的一部ＯＰＰＯ牌手機、被告人劉某福的一部ＶＩＶＯ牌手機等物證，予以沒收，隨案存查。
上訴人曹某桃的上訴理由：其沒有與曹某輝、楊某軍、曹某昌共謀購買冰毒，案涉60萬元是其給曹某輝的借款，并非出資；沒有提供紅色手機給曹某輝用于途中聯(lián)系，也沒有提供3000元現(xiàn)金給曹某輝作為購毒經(jīng)費；沒有安排劉某福去廣東驗貨和看管現(xiàn)金；退一步說，即使一審判決認定其販賣毒品罪能夠成立，亦屬犯罪未遂，原判認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤，量刑畸重，請求依法改判。其辯護人提出原判認定事實不清，證據(jù)不足，曹某桃的行為屬犯罪預備，即使認定屬于犯罪未遂，亦屬量刑畸重，請求依法改判。
上訴人劉某福的上訴理由：曹某桃等人沒有告知其去廣東的目的是購買毒品，其是在曹某輝、楊某軍的購毒款被騙后才知道的，曹某桃叫其去廣東并非安排其看管現(xiàn)金、幫忙驗貨及監(jiān)督購買毒品，原判認定事實不清，證據(jù)不足，請求改判無罪。其辯護人以基本相同的理由提出辯護意見。
經(jīng)審理查明，2020年7月，上訴人曹某桃與曹某輝、楊某軍（均另案處理）共謀購買甲基苯丙胺（俗稱冰毒）販賣。楊某軍與廣東省某某市的梁某南（另案處理）聯(lián)系好甲基苯丙胺后，曹某桃與曹某輝、楊某軍、曹某昌（另案處理）于同年7月28日再次合謀，商定出資60萬元從梁某南處以每千克12萬元的價格購買5千克甲基苯丙胺，其中曹某桃出資30萬元，占百分之五十的股份；曹某輝、楊某軍、曹某昌各出資10萬元，各占六分之一股份，并由曹某桃為曹某輝、楊某軍、曹某昌每人墊資10萬元。曹某桃提供一部紅色專用手機給曹某輝用于購毒時聯(lián)系，并拿了現(xiàn)金3000元給曹某輝和曹某昌作為購毒經(jīng)費。同月29日上午8時許，曹某輝駕駛閩Ｆ5****小車，與楊某軍一同到曹某桃家中，曹某桃將用編織袋裝好的60萬元現(xiàn)金放在該車后排座上。上訴人劉某福應曹某桃安排，隨車一同前往監(jiān)督購買毒品。曹某昌駕駛另一輛閩Ｆ3****小車也前往廣東，負責購得毒品后運回福建省長汀縣。劉某福和曹某輝輪流駕車到達廣東省某某市梁某南家后，由楊某軍、曹某輝到梁某南家中商議交易，劉某福留在車上看管現(xiàn)金。梁某南以先拿錢再看樣品為由拿走現(xiàn)金，后以其兒子梁某林甲（另案處理）購買毒品時被公安機關查獲為借口騙走該購毒款60萬元。劉某福及楊某軍、曹某輝發(fā)覺被騙后，陸續(xù)向曹某桃匯報，并商量對策。當日下午，劉某福應曹某桃要求，駕駛閩Ｆ5****小車先回長汀縣。曹某輝、曹某昌、楊某軍為了追回被騙的60萬元現(xiàn)金，在梁某南家對面安裝了監(jiān)控，后因監(jiān)控掉落，曹某輝、曹某昌、楊某軍于同年8月4日駕駛曹某輝的車輛再次前往梁某南家時被廣東警方抓獲。同年8月10日，曹某桃、劉某福在長汀縣被公安機關抓獲歸案。
另查明，閩Ｆ3****小車所有人為范某昌，系曹某桃與其丈夫范某昌的夫妻共同財產(chǎn)。
認定上述事實的證據(jù)有：
1.證人范某昌（曹某桃丈夫）證言，證實其家里人叫其“某某子”。2020年7月25日，曹某桃叫其拿30萬元，其用銀行信用卡刷了20萬元，并從信用社卡里取了10萬元給曹某桃，不知道她要30萬元拿來做什么，直到曹某桃被抓時才知道她販毒。閩Ｆ3****尼桑車是其在2020年買的二手車，平時都是曹某桃在用，其偶爾用一下。
2.證人范某露（曹某桃女兒）證言，證實2020年5月7日，其買房子花了37萬元，某某店面，又把房子賣了，總共賣了49萬元，買家先付了19萬元定金給其爸，7月17日將余款30萬支付其。其母親知道其把房子賣掉后，7月28日晚上讓其把錢轉給她，說這30萬元先放她那，其要用時再給。其母親還要求拿現(xiàn)金給她，后來下雨，她就給其一個“某某”的支付寶二維碼，其在7月29日上午11時47份分3筆轉了15萬元，7月30日22時轉了兩筆共9萬元，一共轉了24萬元。
3.證人廖某紅（曹某輝妻子）證言，證實2020年7月底8月初，曹某輝回到家里心情不好，說本來是去做生意的，生意沒做成，錢被騙走了，曹某桃逼他們賠錢。曹某輝說這事楊某軍在聯(lián)系，但沒有說做什么生意。第二天晚上，曹某昌到其家來，說他們做的是毒品生意，曹某桃是出錢的老板，楊某軍是負責聯(lián)系的老板，曹某昌和曹某輝負責開車，事成之后老板會分錢給他們，曹某昌還說他負責成交后的運貨，比較危險，事成之后可以多拿到幾萬塊。其聽曹某昌說過曹某桃是老板且出了60萬元。曹某輝被廣東警方拘留后，其找曹某桃?guī)兔ο胂朕k法，還問曹某桃如果報警了，會不會又有人要進去10年，曹某桃說要。其經(jīng)辨認照片確認曹某桃、楊某軍、曹某昌。
4.證人梁某南證言，證實福建的朋友“小王”通過手機視頻介紹其認識楊某軍。2020年7月19日，楊某軍與另一福建人（以下稱為“另一福建人”）到其家想讓其一起找毒品，其拒絕了。幾天后，楊某軍多次電話聯(lián)系其幫忙找毒品，其就萌生騙取楊某軍毒資的想法，與楊某軍電話約定同月29日在某某甲東交易5條（公斤）冰毒，每條12萬元，總共60萬元。楊某軍等人第二次來某某時，叫其到惠來某某路口接他們，其叫溫某旋去接，后來才知道他和其兒子梁某林甲一起去接人。溫某旋把楊某軍等三人接到其家，楊某軍和“另一福建人”到了家里，司機在外面的車上等候。楊某軍說他們來了五人，還有一輛車在外面路口等著。其和楊某軍在家里喝茶，“另一福建人”與溫某旋在點錢。錢點完后，溫某旋拿著錢出去了，其交代他把錢拿給梁某林甲，又叫梁某林甲匯20余萬元給其女兒和林某棟；梁某林甲把剩下的錢拿回給其，后其賭博輸?shù)袅恕Ｆ渑c溫某旋商量以毒品的方式騙外省人的錢，但沒有商量詐騙細節(jié)，他聽其的話。其總共分給溫某旋5萬元。梁某林甲對騙錢的事不知情，其只是交代他幫忙把錢轉給親人和朋友。其經(jīng)辨認照片確認楊某軍、梁某林甲、溫某旋。
梁某南對2020年7月29日的道路監(jiān)控視頻截圖進行確認，確認截圖中畫面系溫某旋駕駛摩托車載梁某林甲去高速路口接福建人。梁某南對自己和楊某軍的微信號、聊天記錄進行了辨認，聊天記錄顯示兩人在7月19日添加朋友，19日楊某軍有到梁某南家，28-29日開始多次通過語音聊天，7月29日15時開始，楊某軍多次語音聯(lián)系梁某南，均未接通。楊某軍留言“兄弟呀，別演那么像，這錢你們吃不下去的”“吃不下去，你沒交代，我就一個人陪你兩父子”“反正死也在你家”“你自己看一下，錢不多你自己看一下”“人家說虎毒不食子，你連自己的兒子都拉上……”等。
5.證人梁某林甲（梁某南兒子）證言，證實2020年7月29日中午，其根據(jù)梁某南的吩咐坐溫某旋的摩托車到惠來某某高速路口接福建人到其家里。福建人駕駛一輛福建車牌的白色面包車跟在溫某旋的摩托車后面。到了其家里后，兩個福建人從車上下來到了二樓，這兩個福建人和其父親、溫某旋一起在客廳談事。大概隔了十幾分鐘后，其中一個福建人下樓到車上拿了一個背包，然后與溫某旋把背包拿進客廳旁邊的房間。之后，溫某旋將福建人帶來的背包遞給其，叫其拿著背包跟他一起出去。后來其打開背包，看到包里都是錢，估計有四五十萬。過半個小時左右，其父親走過來找到他們，其就問他和某這錢是干嘛的，他們說準備吃掉福建人的錢。當晚7時左右，其聯(lián)系林某棟和“阿光”一起乘順風車去深圳，其父親和某另外叫了一輛車去深圳。其途經(jīng)南塘鎮(zhèn)時，下車到中國農(nóng)業(yè)銀行存了9萬多元到其妹梁某香的農(nóng)業(yè)銀行賬號，還叫同行的林某棟到對面郵政銀行幫忙存幾萬元，林某棟說郵政銀行機存不了，把錢還給了其。次日晚上，其在深圳把昨晚存剩下的錢拿給林某棟，叫他幫忙，一起往其妹梁某香、梁某嬌的銀行卡各存3萬元，存了十三四萬元到林某棟自己的銀行卡。林某棟把剩下的約20萬元還給其。后來其父親又把別人的收款碼發(fā)給其，叫其給梁某香、梁某嬌、林某棟收款，其不知道收款碼是誰的。其經(jīng)辨認照片確認曹某輝、楊某軍、梁某南、溫某旋，并對出門接福建人的監(jiān)控視頻和相關存款憑據(jù)進行了確認。
6.受理登記表、立案決定書，證實本案公安機關立案情況。
7.扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單，證實長汀縣公安局扣押曹某桃的閩Ｆ3****日產(chǎn)小車和一部ＯＰＰＯ牌手機，扣押了劉某福一部ｖｉｖｏ牌手機；廣東省某某市公安局扣押了閩Ｆ5****小車。
8.提取筆錄、公安人員提取的范某露支付寶截圖及房產(chǎn)證照片，證實2020年7月29日11時45分，范某露往“某某”支付寶付款3筆5萬元共計15萬元，7月30日22時又付款一筆4萬元，一筆5萬元。
9.范某昌銀行流水記錄，證實范某昌于2020年7月26日從農(nóng)信社陸續(xù)取款30萬元的情況。
10.公安機關調取梁某香、梁某嬌、林某棟等人的銀行流水，證實被梁某南等人騙走的60萬元毒資的去向。
11.廖某紅微信提取筆錄及微信聊天記錄，證實從2020年8月5日開始，廖某紅因曹某輝被抓之事多次通過微信與曹某桃商量。其中曹某桃有說到“他現(xiàn)在是演給我看”“我不是跟你說了，他們的戲還沒演完”“這次我把房子賣的錢拿給他”等；當廖某紅問“報警了，會不會又要有人進去10多年”，曹某桃回答“當然要”。
12.曹某桃微信提取筆錄及微信聊天記錄，證實：（1）曹某桃和曹某輝的微信聊天記錄。2020年8月2日，曹某桃說“你們要盡快把錢還給我，某某子還不知道”“某某子知道了你們就不好過了，不還他，他肯定報警的”“我不想讓他知道，留幾天時間給你們”“解釋都沒有用，只有把錢還給我才能相信你們”；曹某輝回話“知道家的吃不下去，去年就有人被吃400多，三月份乖乖拿回來”。（2）曹某桃和劉某福的聊天記錄。曹某桃和劉某福之間在2020年7月29日下午及晚上有語音通話，曹某桃有發(fā)文字“今天這事不要說出去哈”“看看他們回來了怎么說”，同月30日雙方有語音通話多次。（3）曹某桃與廖某紅聊天記錄，與從廖某紅處提取的基本一致。
13.劉某福微信提取筆錄及微信聊天記錄，證實劉某福和曹某桃的微信聊天記錄。公安機關提取到2020年7月30日13時以后的記錄，雙方有語音聊天。
14.通話記錄，證實楊某軍、劉某福、曹某桃、曹某昌、曹某輝在案發(fā)期間相互通話情況，其中2020年7月29日16時，曹某桃與劉某福之間有相互通話，其中劉某福手機位于廣東揭陽，曹某桃手機位于福建龍巖。
15.錄音材料，證實：（1）曹某桃與曹某昌電話聯(lián)系，曹某昌說“他們三個人開一部車下來，我一個人車在那邊等，在那邊等了一個小時，他們打了電話錢被人拿走了，貨都沒有看見錢都被人拿去了。昨天大姐特地交代了”，曹某桃說“三個人都，那個人都沒進去，猴子叫他不要進去”，曹某昌說“那個人也是，貨都沒驗，還沒拿到貨，怎么敢把錢給人”，曹某桃說“他們兩個進去的，猴子和老之進去的，我叫去的那個人猴子叫他不要進去”，曹某昌說“猴子叫他不要進去沒錯的，猴子叫他不要進去在車上，錢就在他面前，后面猴子問了張某森那個人很會講話，他不可能拿他兒子的命去怎么樣，猴子選擇相信他，兩個人都同意”，曹某昌說“報警的話，你覺得要跟說是買冰嗎”，曹某桃說“我直接跟他說買什么都一樣，你沒有拿到手，你只是犯罪但是沒有得逞，都一樣的，犯罪未遂”，曹某昌說“犯罪未遂沒有得逞，如果不是買冰，買其他正規(guī)的東西，他那邊詐騙罪還是成立，我們這邊可能更不會”；（2）曹某桃與曹某輝電話聯(lián)系，曹某桃說“反正你們，這個東西你怎么不讓那個人，我喊來的那個人沒有進去”，曹某輝說“他在門口看錢，叫他最先先看一下錢，看住錢，他就在車上睡了，最先是我們兩個人進去的”，曹某桃說“他說你們叫他不要進去，那個猴子叫他不要進去”，曹某輝說“猴子的意見是叫他錢在這邊，你先在這邊，錢沒有提上去”；（3）劉某福與曹某桃電話聯(lián)系，劉某福說“叫我不要進去，還更好，這個東西本來就不該接觸太多，東西都沒看到，錢就先給人家，奇怪了，我感覺，假如我進去了，絕不讓他們東西沒拿到而錢先給人”“這個東西是一手交錢，一手交貨，不然被吃掉分分秒秒就被吃掉了，很簡單，一個外地人到我們長汀，我要吃掉你的錢，你奈我何”等，可見曹某桃提供60萬元是去廣東某某購買毒品冰毒；劉某福系曹某桃事先安排去廣東某某監(jiān)督楊某軍、曹某輝等人。
16.車輛軌跡，證實閩Ｆ3****、閩Ｆ5****小車在2020年7月29日、30日的車輛行駛軌跡。
17.協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書、調取證據(jù)通知書、曹某輝的閩Ｆ5****車輛的ＥＴＣ充值、使用記錄及該ＥＴＣ綁定的興業(yè)銀行信用卡（卡號：6229********）賬單、興業(yè)銀行內部業(yè)務憑證等，證實：（1）曹某輝于2020年7月27日支付寶還款800元，2020年7月29日支付寶還款600元；（2）閩Ｆ5****車輛在2020年7月29日、30日先后經(jīng)過廣東東港站某某、廣東某某站、廣東某某站、廣東某某站、廣東城北站某某高速口。
18.機動車信息查詢結果單，證實閩Ｆ3****機動車所有人為范某昌，閩Ｆ5****機動車所有人為廖某紅。
19.提取筆錄及檢測報告，證實曹某桃、劉某福的相關毒品尿檢為陰性。
20.前科記錄、福州市中級人民法院刑事判決書、釋放證明，證實曹某桃于2017年因犯走私制毒物品罪被判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣三萬元；2019年5月29日刑滿釋放。劉某福于2018年因賭博被行政處罰。
21.到案經(jīng)過，證實曹某桃、劉某福的到案過程。
22.人員基本信息，證實曹某桃、劉某福的基本身份情況。
23.同案犯楊某軍供述，供認2020年7月初，其經(jīng)曹某輝介紹認識了曹某桃，其和曹某輝、曹某桃在家中閑聊，曹某桃問有沒有地方可以買到冰毒，其說聯(lián)系一下。同月18日，其通過朋友“小王”認識梁某南。次日，其和曹某輝開車到廣東某某找梁某南，問梁某南有沒有冰毒可以買，梁某南說要等，一條也就是1公斤12、13萬元，當晚他們就開車返回龍巖。同月28日，梁某南聯(lián)系其說找到了冰毒，1公斤12萬元。其到曹某桃家問她要拿多少冰毒，當時在場商量購買冰毒的有其和曹某桃、曹某輝、曹某昌四人。經(jīng)商量，曹某桃說她出60萬元購買5公斤冰毒，曹某桃自己出資30萬元，占百分之五十的股份，曹某輝、楊某軍、曹某昌各出資10萬元，各占六分之一股份，并由曹某桃為曹某輝、楊某軍、曹某昌每人墊資10萬元。當時他們還商量如何前往廣東某某找梁某南購買毒品，曹某輝、曹某昌主要負責運輸毒品，其負責聯(lián)系并購買冰毒。當晚，其回復梁某南要購買5公斤冰毒。同月29日早上8時許，曹某桃將裝著錢的彩色編織袋拿到他們車上，后其和曹某輝、劉某福三人開著曹某輝的閩Ｆ5****白色小車到某某高速路口下的高速，梁某南叫他兒子梁某林甲和一個年輕人騎摩托車到高速路口接他們去他家。其和曹某輝進了梁某南家里，劉某福就留在車上。其和曹某輝、梁某南、梁某林甲、帶路的年輕人就在梁某南家商量，其說要先見到冰毒，看冰毒質量好不好，梁某南說沒有錢看不到貨，為了讓其相信，他讓他兒子梁某林甲去拿貨，其同意了。隨后其就叫曹某輝回車上拿錢。曹某輝把錢拿到梁某南家里后交給梁某林甲，梁某南叫梁某林甲和年輕人數(shù)一下錢。清點完60萬元后，梁某南就報了個電話叫梁某林甲去找，梁某林甲騎車和年輕人出去了，過了二十分鐘，年輕人騎摩托車匆忙返回，跑到樓上跟梁某南說梁某林甲出事被抓了，他們就全部跑下樓離開了。他們開車走了100多米覺得不對，就調頭返回梁某南家，發(fā)現(xiàn)家里已經(jīng)沒人了。接著曹某輝就打電話給曹某昌，其去和他會合，他們想錢可能被吃了，就打電話給曹某桃，曹某桃懷疑是他們吃了她的錢，他們就想一定要找到梁某南。當天，其和曹某輝、曹某昌商量去深圳買監(jiān)控裝在梁某南家，就開曹某昌的閩Ｆ3****小車去深圳，劉某福開曹某輝的車回福建。同月30日晚上，他們三人回到梁某南家，裝了監(jiān)控后就返回福建?；厝ズ蟛苣程乙恢睉岩伤麄兂粤怂腻X。曹某輝拉了一個微信群，把其和曹某桃、曹某昌拉進群里，他們4人就在微信群里討論這個問題，想找出解決的辦法。因為曹某桃逼得緊，加上同年8月2日監(jiān)控壞了，所以其和曹某輝、曹某昌在4日中午再到梁某南家，后被民警抓了。
去廣東前曹某桃有交代一定要先看到冰毒才能給對方錢。曹某桃因為不信任他們才叫劉某福一起去廣東的，劉某福去的目的，第一是看好錢，第二是順便看一下冰毒。他們去廣東，劉某福有幫忙開車，他們進梁某南家時，劉某福在車上看錢，沒有進梁某南的家，要等他們見到毒品后再叫劉某福來看毒品怎么樣。他們被騙后，劉某福說他們肯定被詐騙了，后來他就先開曹某輝的車回福建了。之前他們商量過如果找不到錢，他們就報警，他們商量說反正沒有買到冰毒，到時出事就說是買麻黃素，這樣判刑就比較輕。他們在車上沒有說過去廣東買霸道車。其經(jīng)辨認照片確認曹某桃，溫某旋、劉某福。
楊某軍對被提取的與梁某南微信，與曹某桃、曹某昌、曹某輝微信群聊天記錄，所駕駛車輛、所購買及安裝的攝像頭，以及曹某輝使用的紅色手機進行了確認。
24.同案犯曹某輝供述，供認2020年7月28日，其邀請楊某軍、曹某桃、曹某昌到其家里喝酒，飯后一起到曹某桃家里商量購買毒品一事，經(jīng)商量先由曹某桃出資60萬元，她占一半股份即30萬元，其和楊某軍、曹某昌每人占一半的三分之一即10萬元，由曹某桃先替他們每人墊付10萬元，然后到廣東某某找人買冰毒，聽他們說購買的冰毒大概1公斤18萬元。經(jīng)商量，其負責開車，楊某軍負責和廣東某某的梁某南購買毒品事宜，曹某昌負責從某某市運載毒品回福建，曹某桃負責出資和銷售。后來曹某桃各拿了1500元給其和曹某昌，作為購買冰毒的油費和過路費。7月29日，其駕駛閩Ｆ5****小車和楊某軍一起到**樓下，曹某桃拿了一個藍色布包，直接放到后排座椅中間，其當時還不知道這個藍色布包里面裝著錢。曹某桃還叫了另外一個人（經(jīng)辨認為劉某福）跟他們同行。他們三人出發(fā)前往廣東某某，其駕駛了一百多公里后換劉某福開。大概過了一個小時，曹某昌與其聯(lián)系，其獲悉曹某昌單獨駕駛一輛閩Ｆ牌的白色ＳＵＶ小汽車剛出發(fā)前往某某。他們開的閩Ｆ5****小車剛出某某收費站，梁某南的兒子（經(jīng)辨認為梁某林甲）和一個年輕仔（以下簡稱“年輕仔”）就騎著一輛摩托車過來接他們。他們開車跟著梁某林甲和“年輕仔”駕駛的摩托車，于下午2時許到了梁某南家。劉某福留在車上，其和楊某軍上梁某南家二樓喝茶。當時在場人員只有其和楊某軍、“年輕仔”、梁某南、梁某林甲，楊某軍和梁某南在商量購買毒品事宜。隨后，楊某軍叫其去車上將藍色布包里的錢拿給梁某林甲，其就直接把錢拿給了梁某林甲。梁某南叫梁某林甲和“年輕仔”數(shù)一下包里的錢，梁某林甲和“年輕仔”將錢拿到房間里數(shù)，其跟進去看，他們數(shù)完剛好60萬元。因為梁某南事先已經(jīng)知道他們開兩輛小車過來，所以梁某南說要先拿錢給梁某林甲去購買毒品冰毒，梁某林甲和“年輕仔”購到毒品冰毒后直接送到某某收費站給他們另一輛車。其就將曹某昌的手機號碼告訴“年輕仔”。梁某林甲和“年輕仔”開摩托車外出購買毒品冰毒。過了20分鐘左右，“年輕仔”開摩托車回來，慌張地跟梁某南說本地話，他們聽不懂。梁某南聽完后跟其和楊某軍說，梁某林甲去購買毒品冰毒被公安人員抓了，叫他們先回去。既然出事了，他們就先回去。其開車到甲東大橋時，楊某軍打不通梁某南的電話。楊某軍叫其打電話問曹某昌在哪，見面聊，曹某昌說他在東港收費站。他們開車過去跟曹某昌會合后，經(jīng)商量認為被梁某南騙了，就叫劉某福駕駛其閩Ｆ5****小車先回福建，其和楊某軍乘坐曹某昌駕駛的閩Ｆ牌白色ＳＵＶ汽車去普寧市區(qū)的酒店開房商量。7月30日下午，曹某昌開車載其和楊某軍到梁某南家，發(fā)現(xiàn)梁某南的房門關著，電話也打不通，某某酒店。他們經(jīng)商量決定在梁某南家門口安裝一個監(jiān)控器。因為曹某昌駕駛的閩Ｆ牌白色ＳＵＶ的小汽車別人要用，其和曹某昌就把該車開回福建。同月31日，其獨自駕駛閩Ｆ5****小車去普寧的酒店找楊某軍，載楊某軍去深圳購買插網(wǎng)卡的太陽能監(jiān)控器，然后返回梁某南家附近，將監(jiān)控器安裝在梁某南對面的房頂上，后返回福建。8月3日，他們發(fā)現(xiàn)監(jiān)控掉在地上。次日，其駕駛閩Ｆ5****小車載楊某軍、曹某昌到梁某南家附近，發(fā)現(xiàn)梁某南的家門還是關著，其就把掉在地上的監(jiān)控器撿回車上。隨后，他們開車回福建，約3分鐘后在甲東鎮(zhèn)的橋上被公安人員抓獲。
他們這次來廣東某某找梁某南，以60萬元購買5公斤冰毒，即每公斤12萬元。商量毒品帶回福建后給曹某桃，曹某桃有銷路，其聽她說要賣給湖北還是湖南的毒販。他們還商量過交易成功后怎么分錢，曹某昌要運載毒品回福建，風險大，他還說如果被抓了，他會扛下所有的事，所以他說每公斤要給他1萬元，也就是說先抽一萬元給他，12萬元1公斤買來，18萬元賣出去，能盈利30萬元，先抽5萬元給曹某昌，剩下的25萬元，再按出資的股份來分，曹某桃抽一半，其和楊某軍、曹某昌各分剩下的三分之一。他們四個都在一起商量過出資、分工、合作和分成。
他們的錢被騙走后，四人有商量過，因為他們知道如果是購買麻黃素判刑比較輕，所以楊某軍和他們說如果到時被公安抓了，就說是去買麻黃素。
曹某桃叫來的劉某福應該是來監(jiān)督他們的。他們從梁某南家出來后，車子開了不久，其就在車上說錢可能被騙了，劉某福就說“你們傻”。紅色手機是曹某桃給其使用的，其放在車上副駕駛，曹某桃還拿了手機卡給曹某昌，是為了方便其和曹某昌聯(lián)系這次毒品交易的事情。這個手機已撥電話中有梁某南的手機號碼，有曹某昌的手機號，他們都知道如果用自己實名登記的手機號來聯(lián)系很容易被公安機關查獲。其經(jīng)辨認照片確認曹某桃、劉某福、曹某昌、楊某軍、梁某南、梁某林甲。
曹某輝對與曹某桃、楊某軍、曹某昌的微信聊天群商量如何應對錢款被騙一事的聊天記錄，其和曹某桃、楊某軍、曹某昌的微信，以及去購買冰毒時的相關截圖進行了確認。其中微信聊天記錄有講到被騙后“要把事情弄復雜，就報警吧”“楊某軍賭曹某桃不敢報警”“曹某桃說裝好就回來”，和梁某林乙說“我頂不住就報警，為了這一點錢，自己掂量一下三個十年以上進去值不值得”。曹某輝對曹某桃給其使用的紅色手機進行了確認。
25.同案犯曹某昌供述，供認2020年7月28日，其和楊某軍在曹某輝家吃晚飯，然后三人一起到曹某桃家，楊某軍在路上說他已經(jīng)聯(lián)系好生意了。他們在曹某桃家商量次日的生意，由楊某軍跟曹某輝找曹某桃拿現(xiàn)金60萬元，然后到廣東省某某市**鎮(zhèn)跟梁某南等人交易，交易成功后把貨載到惠來縣某某高速口，由其載回長汀，給其10萬元利潤作為報酬。曹某桃當時拿了3000元錢和一張電話卡給曹某輝，曹某輝把電話卡拿給了其，并分給其1100元或1200元錢。楊某軍起初說到麻黃素，其也有明確表示其在某某高速口看貨，如果不是毒品冰毒，其才會載回長汀，因為交易麻黃素被抓到的話判得比較輕。這次交易主要是楊某軍在操作、聯(lián)系，曹某桃負責出資，楊某軍負責聯(lián)系貨源和交易，曹某輝和楊某軍一起參與交易，其負責一些后續(xù)工作，如開車到某某收費站，確定不是冰毒就載回長汀。其當時猜測是交易麻黃素。曹某桃占有60萬元中股份的一半，另外一半30萬元其他每人三分之一就是10萬元，其參加后續(xù)工作，到某某收費站等待交易成功，如果交易成功，其把毒品載回長汀交給曹某桃，還可以給其額外的補貼5萬元。其經(jīng)辨認照片確認曹某桃、曹某輝、楊某軍。
26.上訴人曹某桃供述，供認2020年7月中旬的一天，其和楊某軍在其堂弟曹某輝家中玩，楊某軍邀請其一起賺點生活費，說他的朋友要買兩桶麻黃素，一桶是25公斤，總共需要50公斤的麻黃素，讓其去問問哪里可以買到麻黃素，其說不清楚，自己很久沒有關注這些事情。后來，曹某輝和楊某軍兩人經(jīng)常到其家中玩。一次，楊某軍在其家中說他的一個朋友用20萬元去網(wǎng)絡上賭博賺了幾十萬元，想叫其也拿幾十萬投資給他去賭博，其拒絕了。過了幾天，曹某輝和楊某軍到其涂坊老家邀其一起去福清，去找一個在福清想買麻黃素的老板，其和曹某輝、楊某軍駕駛閩Ｆ3****白色尼桑ＳＵＶ車前往福清。當天下午，他們到了福清之后，楊某軍說他的朋友愿意出30萬元，讓其出60萬元，一共買兩桶麻黃素，其說沒錢，沒有答應。當天晚上，其和曹某輝、楊某軍到了一個喝咖啡的地方，楊某軍和想買麻黃素的對方在包廂里面見面，其和曹某輝在大廳坐著休息。過了一會兒，楊某軍過來和他們說價格方面沒有和對方談妥?；氐烬垘r，其就先下車了，曹某輝和楊某軍他們兩人開著閩Ｆ3****小車去廣東了，其不知道他們兩人去廣東干什么。2020年7月底，楊某軍到其某某新村的家中說他找到一桶麻黃素，重約25公斤，要六十多萬元，叫其出六十萬元買這一桶麻黃素，會分一半股份給其，其說才賺幾萬元錢其不要。后來曹某輝讓其借60萬元給他，幫他賺一點生活費，給其2分的利息，其就答應了。其沒有叫曹某輝寫借條，而且他只要現(xiàn)金。借給曹某輝的60萬元的來源主要是其哥曹某茂從福州回來后給其20幾萬現(xiàn)金，還有其老公給的33萬，自己有幾萬，其女兒轉賬給了2萬元。楊某軍還問其是否有認識可以驗證麻黃素質量好壞的人，其就想到了劉某福，打電話給劉某福，讓他第二天去廣東幫忙驗一下麻黃素質量的好壞，劉某福答應了。2020年7月29日早上8、9時許，曹某輝和楊某軍到其家中，其把裝有60萬元現(xiàn)金的彩色編織袋拿到樓下放到曹某輝駕駛的小車后排，并打電話給劉某福，讓他上曹某輝的車，跟著曹某輝、楊某軍去廣東驗一下麻黃素的好壞。當天下午4時許，劉某福打電話給其說，買麻黃素的錢被吃了，麻黃素沒有看到，曹某輝和楊某軍讓他趕緊倒好車，讓劉某福一個人開車先回長汀。劉某福當天晚上就回到了長汀，并跟其說錢被對方吃掉了。其問劉某福是否有看到對方賣家是誰，劉某福說他在車里坐著，沒看到人。曹某輝和楊某軍就留在廣東在賣家家門口守著，要把錢追回來，還在賣家家門口安裝了監(jiān)控。8月3日，曹某輝和楊某軍從廣東回來了，曹某昌跟其說錢被對方吃掉了，才知道曹某昌和曹某輝、楊某軍一起去了廣東。其和曹某輝說是不是覺得阿姐的錢好吃，讓曹某輝趕緊想辦法還錢。次日，曹某輝和楊某軍又出發(fā)去廣東找賣家把錢要回來。曹某輝去廣東沒回來，曹某輝妻子廖某紅就來找其，說聯(lián)系不上曹某輝，并叫其幫忙找。直到2020年8月9日，曹某輝的妻子廖某紅打電話說收到了曹某輝的拘留證，其才知道曹某輝他們被抓了。
劉某福是其叫去廣東的。曹某輝和楊某軍要去廣東買麻黃素，讓其找一個比較專業(yè)的人和他們一起去廣東，幫忙驗一下購買的麻黃素質量好壞，其就想到了朋友劉某福，便打電話給劉某福，問他是否會驗證麻黃素的好壞，劉某福說他知道一點，同意去廣東幫忙驗麻黃素的好壞。其沒有和劉某福講報酬，劉某福也沒有跟其提過報酬的事情。據(jù)其分析，之所以劉某福沒有提報酬，是因為他還欠其丈夫一千多元的酒錢，可能他不好意思拒絕。讓劉某福幫忙去廣東驗貨，是因為曹某輝是其堂弟，既然他開口說了，其就想說能幫忙就幫忙，而且還借了60萬元給曹某輝。不知道他們去廣東什么地方找什么人購買麻黃素。
曹某輝從廣東回來后，其和曹某輝、楊某軍、曹某昌四個人有建一個微信聊天群。曹某輝說錢被人騙走了，他要去把錢追回來，其他都沒說什么。忘記了在這個群是否有說過“我千町萬屬叫你們要看到貨，在給錢，你打一百個保證你不會出錯，現(xiàn)在出事了，要我承擔責任，你是什么意思！”“如果你們按照我的要求去做，會虧本，那我要承擔責任，你們交錢時間，連我的人你都叫他不要進去？”等。
曹某輝有說沒生活費了，想跟其借5000元，其于2020年7月23日左右拿了2000元或3000元錢給曹某輝。借給曹某輝60萬元是因為曹某輝是其堂弟，他也坐過牢，所以要扶持他，而且曹某輝也有說給其利息。曹某輝在其抽屜拿了一部紅色的小手機，問其這個手機沒有用就給他，其說這手機現(xiàn)在是沒在用，曹某輝就把手機拿走了。
“某某子”是其老公范某昌，他不知道錢是拿去買毒品，對于其女兒說讓她轉5筆共計24萬到“某某”支付寶賬號的事，其在7月29日已經(jīng)給了曹某輝60萬元，沒有跟女兒說要轉錢給其他人。其經(jīng)辨認照片確認劉某福、楊某軍、曹某昌、曹某輝。
27.上訴人劉某福供述，供認2020年7月27日還是28日的時候，曹某桃叫其到她家泡茶商量第二天去廣東的事情。其在曹某桃家時，曹某桃說“反正你現(xiàn)在沒什么事，明天陪我去下廣東。”并讓其第二天上午8時到她樓下等，其沒有多問就答應了。第二天上午8時其到**樓下，電話聯(lián)系了曹某桃，她在電話里說曹某輝的車停在路邊，讓其坐曹某輝的車先走。后其坐上曹某輝的車后排，過了一會兒，曹某桃和楊某軍一起從曹某桃家出來，并將一個包放在車的后備廂，楊某軍也上了車，與其坐同一排，后其和曹某輝、楊某軍三個人就出發(fā)了。一開始是曹某輝開車，快到梅縣的時候就換其開。曹某輝說朝揭陽縣方向開，其在車上有聽到曹某輝和別人打電話，但具體講什么沒有聽清。其一直將車開到廣東某某高速路口下了高速，時間是中午1時許。下高速后，曹某輝就指著路邊的一輛女式踏板車叫其跟著這輛踏板車走，其開了20分鐘左右就停在一棟民房的邊上，后曹某輝和楊某軍下車，叫其在車上等，他們兩個就進了那棟民房。其在車上睡了40分鐘左右，曹某輝和楊某軍回來上了車，并說回去。車開到東港時曹某輝說從東港高速路口下，去吃個飯。出了東港高速路口后不遠處，某甲飯店吃飯。吃完飯后，某乙飯店門口看見一名陌生男子上前和曹某輝、楊某軍講話，他們具體講了什么沒有聽到。后曹某輝給其200元油費，讓其一個人先開車回去。16時左右，其開著這輛白色啟程車，一個人回到了長汀。當晚9時左右，其將車開到某某樓下曹某桃家附近，聯(lián)系曹某桃后將車鑰匙給她就回家了。
因為去廣東也不算很遠，又是比較好的朋友，其也就沒有多問去做什么了。其以為曹某桃后面會來，但不知道曹某桃后來怎么沒來。到了龍巖新泉的時候，楊某軍和他們說如果有人問他們出去干什么，就回答說是去廣東買豐田霸道車，廣東的車比較便宜。不知道曹某輝和楊某軍到廣東做什么。曹某桃放了一個包到車上，具體樣式其不清楚，隱隱約約知道是個手提包，不清楚包里裝的是什么?；亻L汀的路上其有檢查過車子，沒有看到那個包了。估計是當天其在車上等曹某輝和楊某軍時，其中一個人回來拿走的。
在東港高速路口下高速吃完飯后，其打了一個電話給曹某桃說“聽‘胖子’和‘猴子’講錢被他們拿去了。是什么錢被拿去了？而且‘胖子’還叫其回來?！辈苣程译娫捘穷^說曹某輝叫其回來就回來吧。其經(jīng)辨認照片確認曹某桃、曹某輝、楊某軍。
以上證據(jù)均經(jīng)一審庭審舉證、質證，證據(jù)來源合法，且各證據(jù)之間能夠相互印證，可作為本案定案證據(jù)，本院予以確認。
關于上訴人曹某桃提出沒有與曹某輝、楊某軍、曹某昌共謀購買冰毒，案涉60萬元是其給曹某輝的借款，并非出資的上訴理由。經(jīng)查：1.同案犯楊某軍、曹某輝均供述，2020年7月他們和曹某桃共同商量購買冰毒一事，四人就如何出資購毒、各自占有股份、購毒過程分工、分成等問題進行了商議，后由曹某桃拿出60萬元現(xiàn)金，在曹某輝等人出發(fā)前往廣東購毒當天，曹某桃將用編織袋裝好的60萬元現(xiàn)金放在駕駛的車上；供述內容還得到同案犯曹某昌供述內容的佐證。2.錄音材料亦能印證曹某桃提供60萬元資金系去廣東購買冰毒的購毒款；3.證人廖某紅證言證實通過曹某昌得知他們去廣東購買毒品，曹某桃是出資60萬元的老板，以及他們之間購毒分工、分成情況；4.各涉案人供述內容、微信聊天記錄及錄音材料等證據(jù)證實60萬元購毒款被騙走后，曹某桃責怪楊某軍、曹某輝等人沒有按照她的安排導致購毒款被騙，并催促他們想辦法追回錢款。上述證據(jù)相互印證，足以證實曹某桃參與共謀購買冰毒并出資購毒的事實。該上訴理由不能成立，不予采納。
關于上訴人曹某桃提出沒有提供紅色手機給曹某輝用于途中聯(lián)系，也沒有提供3000元現(xiàn)金給曹某輝作為購毒經(jīng)費的上訴理由。經(jīng)查，同案犯楊某軍、曹某輝、曹某昌供認在共同商量購買毒品后，曹某桃給他們3000元現(xiàn)金作為前往廣東購毒的油費和過路費等費用，并給曹某輝一部紅色手機方便聯(lián)系，曹某桃亦曾承認前往廣東前給了曹某輝3000元左右的錢款和一部紅色手機，供述之間能夠相互印證，足以認定。該上訴理由不能成立，不予采納。
關于上訴人曹某桃提出沒有安排劉某福去廣東驗貨和看管現(xiàn)金的上訴理由。經(jīng)查：1.同案犯楊某軍供述，曹某桃因為不信任他們才叫劉某福一起去廣東，目的是看管好現(xiàn)金和看一下冰毒的質量，其和曹某輝到梁某南家，劉某福就留在車上看錢，要等他們與梁某南商量好見到毒品后再叫劉某福來看毒品怎么樣，后來因被騙沒有拿到毒品，劉某福就沒有看到毒品；2.同案犯曹某輝供述，曹某桃叫劉某福一起去廣東應該是監(jiān)督他們的，路上劉某福幫忙開車，其和楊某軍到梁某南家，劉某福留在車上，在與梁某南商量好購毒事宜后其到車上將購毒款拿上來，錢被騙后劉某福就說他們傻，后劉某福開車先回長??；3.錄音材料證實，劉某福系曹某桃安排一起去廣東監(jiān)督楊某軍、曹某輝購買毒品，到廣東后楊某軍、曹某輝叫劉某福留在車上看管現(xiàn)金，等見到冰毒后再上來查驗毒品，后因被騙而未查驗毒品。上述證據(jù)相互印證，足以認定曹某桃安排劉某福去廣東監(jiān)督購買冰毒的事實。該上訴理由不能成立，不予采納。
關于上訴人曹某桃的辯護人提出曹某桃的行為屬犯罪預備的辯護意見。經(jīng)查，曹某桃與曹某輝、楊某軍等人共謀購買毒品用于販賣，并聯(lián)系好毒品貨源，后出資60萬元由曹某輝、楊某軍、曹某昌、劉某福等人前往廣東向梁某南購買冰毒，后錢款被騙未實際購得毒品，可見曹某桃等人已著手實施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，屬于犯罪未遂。該辯護意見不能成立，不予采納。
關于上訴人劉某福及其辯護人提出曹某桃等人沒有告知劉某福去廣東的目的是購買毒品，劉某福是在曹某輝、楊某軍的購毒款被騙后才知道的理由。經(jīng)查：1.同案犯楊某軍、曹某輝均供認劉某福受曹某桃指使一同前往廣東，監(jiān)督他們購買冰毒，看管購毒款現(xiàn)金及交易時查驗冰毒質量，并供述到購毒款被騙后他們曾商量過如果被抓就說去買麻黃素。同案犯曹某輝供述還證明，購毒款被騙后，劉某福說他們傻。2.錄音材料及手機通話記錄亦證實，劉某福事先明知他們在從事違法活動，劉某福系曹某桃指使前往監(jiān)督購買毒品。上述證據(jù)相互印證，足以認定劉某福明知前往廣東的目的是購買毒品。該訴辯理由不能成立，不予采納。
本院認為，上訴人曹某桃、劉某福違反國家對毒品的管制規(guī)定，為販賣而伙同他人購買甲基苯丙胺5千克，其行為均已構成販賣毒品罪。曹某桃、劉某福已著手實施犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以從輕處罰。在共同犯罪中，曹某桃起主要作用，系主犯，依法對其所參與的全部犯罪承擔刑事責任；曹某桃屬犯罪未遂，予以從輕處罰；曹某桃之前因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法予以從重處罰。在共同犯罪中，劉某福起次要作用，系從犯，且屬犯罪未遂，依法予以減輕處罰。綜合考慮上訴人曹某桃、劉某福犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)、危害后果及歸案后的表現(xiàn)，原判量刑并無不當。上訴人曹某桃、劉某福及其辯護人請求改判的上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十七條第一款、第六十四條、第六十五條第一款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 吳兆煜
審判員 胡珊珊
審判員 江愛響
二〇二三年二月二十一日
書記員 蔡 熙
