云南省昆明市中級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書
（2023）云01刑終800號(hào)
抗訴機(jī)關(guān)昆明市呈貢區(qū)人民檢察院。
昆明市呈貢區(qū)人民法院審理昆明市呈貢區(qū)人民檢察院指控原審被告人馬某、何某犯詐騙罪、偷越國(guó)境罪一案，于2023年10月25日作出（2023）云0114刑初370號(hào)刑事判決書。宣判后，昆明市呈貢區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2023年12月14日公開開庭審理了本案。昆明市人民檢察院指派檢察員劉燕芳出庭履行職務(wù)，原審被告人馬某、何某及辯護(hù)人張婧、蒙冰清到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：1.2022年3月至4月期間，被告人馬某經(jīng)某網(wǎng)絡(luò)聊天軟件網(wǎng)友“富貴在天”（網(wǎng)名，未到案）的介紹，為獲取高額利潤(rùn)，從四川省射洪市前往云南省昆明市，按照“富貴在天”的引導(dǎo)和要求，先后在昆明市呈貢區(qū)等地的酒店內(nèi)接收“富貴在天”提供的服務(wù)器、路由器、電話卡，架設(shè)遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)通話設(shè)備，為他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)犯罪提供通訊傳輸技術(shù)支持。2022年3月底，被告人馬某邀約被告人何某參與。2022年4月10日至4月13日，被害人文某等3人因接到上述設(shè)備所提供通訊支持打來(lái)的詐騙電話，共計(jì)被騙取人民幣27萬(wàn)余元。2022年4月15日13時(shí)許，被告人馬某、何某被民警抓獲。
被告人何某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署了具結(jié)書。
2.昆明市呈貢區(qū)人民檢察院于2023年7月27日以被告人馬某涉嫌詐騙罪向本院提起公訴。本院通知馬某將于2023年8月3日開庭審理，馬某在收到開庭通知后，欲偷渡出境逃避刑事處罰，遂從四川省成都市乘飛機(jī)到達(dá)云南省昆明市，后經(jīng)他人安排的車輛接其前往云南省芒市，通過多次換乘車輛、徒步爬山逃避檢查等方式欲偷渡出境，于2023年8月3日在芒市遮放鎮(zhèn)邦達(dá)村委會(huì)回黑老寨后山被公安機(jī)關(guān)抓獲。馬某因偷越國(guó)境，被公安機(jī)關(guān)行政拘留6天（已執(zhí)行4天），罰款2000元。
原判認(rèn)為：被告人馬某、何某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為他人提供通訊傳輸?shù)募夹g(shù)支持幫助，情節(jié)嚴(yán)重，二人的行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。被告人馬某、何某主觀上并無(wú)以非法占有為目的詐騙他人的直接故意，也無(wú)充足證據(jù)證明二人與上線有詐騙預(yù)謀、通謀等犯意聯(lián)絡(luò)；客觀上二被告人未直接實(shí)施詐騙行為，僅按照上線要求架設(shè)設(shè)備，在上線遠(yuǎn)程遙控、指揮下實(shí)施通訊傳輸?shù)募夹g(shù)幫助行為，且涉案設(shè)備和電話卡均由上線提供；二被告人系上線通過網(wǎng)絡(luò)招聘而來(lái)，從事替代性較強(qiáng)的設(shè)備架設(shè)、維護(hù)工作，參與時(shí)間較短，且除約定報(bào)酬外，并未參與犯罪所得分配，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，二人的行為應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。被告人馬某犯罪后為逃避刑事追究偷越國(guó)境，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成偷越國(guó)境罪。其在偷越國(guó)境過程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。被告人馬某系累犯，從重處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十七條之二第一款，第三百二十二條，第二十五條第一款，第二十三條，第六十五條第一款，第六十七條第三款，第六十四條，第六十九條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條，第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人馬某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元；犯偷越國(guó)境罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。決定執(zhí)行有期徒刑二年三個(gè)月，并處罰金人民幣22000元。二、被告人何某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元。三、作案工具：從被告人馬某處扣押的華為手機(jī)一部、OPPO手機(jī)一部、電話卡兩張、電話卡卡殼三個(gè)、筆記本電腦一臺(tái)、服務(wù)器及其盒子一個(gè)、路由器及盒子一個(gè)、密封袋五個(gè)，從被告人何某處扣押的華為榮耀手機(jī)一部、電話卡卡殼二十個(gè)，從德邦快遞扣押的黑色服務(wù)器一個(gè)、華為路由器一個(gè)、天線八根，予以沒收。
宣判后，原審被告人馬某、何某表示服從判決，未提出上訴。
昆明市呈貢區(qū)人民檢察院提出抗訴認(rèn)為：1.本案指控事實(shí)清楚，在案證據(jù)能相互印證，足以證實(shí)二被告人在2022年3月至4月期間按“富貴在天”的引導(dǎo)和要求，先后在呈貢區(qū)等地的酒店內(nèi)架設(shè)遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)通話設(shè)備，為他人實(shí)施電詐犯罪提供通訊傳輸支持，被害人文某等3人因接到上述設(shè)備提供通訊支持打來(lái)的詐騙電話被騙取27萬(wàn)余元；2.本案判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致罪名不當(dāng)，根據(jù)二人的認(rèn)知能力，前述既往經(jīng)歷，與他人聯(lián)系的隱蔽方式，行為持續(xù)時(shí)間和手段，獲利情況，故意規(guī)避調(diào)查等事實(shí)，足以認(rèn)定二人明知他人實(shí)施電詐犯罪；3.本案判決適用法律錯(cuò)誤導(dǎo)致量刑不當(dāng)。二人系詐騙罪共犯，數(shù)額巨大，一審判決量刑明顯不當(dāng)。
昆明市人民檢察院提出：1.原審未對(duì)本案違法所得進(jìn)行判決；2.案件應(yīng)定性為詐騙罪；3.一審定性錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)。
原審被告人馬某、何某提出其行為只構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。馬某提出：其收益每天只有450元，微信轉(zhuǎn)帳的錢款包含食宿費(fèi)、墊付購(gòu)買服務(wù)器、路由器的錢，應(yīng)予扣減。
馬某、何某辯護(hù)人提出：原判定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，抗訴理由不能成立，請(qǐng)求二審依法維持原判。
經(jīng)審理查明：一、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)事實(shí)
2022年3月至4月期間，原審被告人馬某經(jīng)某網(wǎng)絡(luò)聊天軟件網(wǎng)友“富貴在天”（網(wǎng)名，未到案）的介紹，為獲取高額利潤(rùn)，從四川省射洪市前往云南省昆明市，按照“富貴在天”的引導(dǎo)和要求，先后在昆明市呈貢區(qū)等地的酒店內(nèi)接收“富貴在天”提供的服務(wù)器、路由器、電話卡，架設(shè)遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)通話設(shè)備，為他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)犯罪提供通訊傳輸技術(shù)支持。2022年3月底，馬某邀約原審被告人何某參與。2022年4月10日至4月13日，被害人文某等3人因接到上述設(shè)備所提供通訊支持打來(lái)的詐騙電話，共計(jì)被騙取人民幣27萬(wàn)余元。2022年4月15日13時(shí)許，馬某、何某被民警抓獲。
原審被告人何某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署了具結(jié)書。
二、偷越國(guó)境事實(shí)
昆明市呈貢區(qū)人民法院受理原審被告人馬某涉嫌詐騙罪一案，馬某在收到開庭通知后，從四川省成都市乘飛機(jī)到達(dá)云南省昆明市，后經(jīng)他人安排的車輛接其前往云南省芒市，通過多次換乘車輛、徒步爬山逃避檢查等方式欲偷渡出境，于2023年8月3日在芒市遮放鎮(zhèn)邦達(dá)村委會(huì)回黑老寨后山被公安機(jī)關(guān)抓獲。馬某因偷越國(guó)境，被公安機(jī)關(guān)行政拘留6天（已執(zhí)行4天），罰款2000元。
上述事實(shí)有經(jīng)一、二審?fù)徟e證、質(zhì)證且各方當(dāng)事人無(wú)異議的下列證據(jù)予以證明：戶籍材料、報(bào)案材料、受案登記表、抓獲經(jīng)過、行政處罰決定書、檢查筆錄、扣押物品決定書、提取筆錄及照片、微信聊天記錄、通話記錄、微信轉(zhuǎn)帳記錄、情況說(shuō)明、被害人陳述、證人證言、被告人供述及辯解等證實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，原審被告人馬某、何某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為他人提供通訊傳輸?shù)募夹g(shù)支持幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。馬某犯罪后為逃避刑事追究偷越國(guó)境，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成偷越國(guó)境罪，對(duì)其應(yīng)數(shù)罪并罰。在偷越國(guó)境罪中，馬某因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕或減輕處罰。關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)及昆明市人民檢察院提出二被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的意見，本院認(rèn)為，詐騙罪要求以非法占有為目的，詐騙罪的共犯，要具有共同實(shí)施詐騙的犯罪故意，對(duì)實(shí)施詐騙要有明確的認(rèn)識(shí)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪要求行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，是概括的故意。兩罪對(duì)主觀明知均有要求，但詐騙罪主觀上的明知程度要比幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的高。本案被告人系上游犯罪分子網(wǎng)絡(luò)招聘而來(lái)，二人通過架設(shè)通訊設(shè)備的隱蔽性及特殊性對(duì)上游犯罪分子可能從事電信詐騙犯罪行為有一定程度的認(rèn)知，但現(xiàn)有證據(jù)不能充分證明二人對(duì)上游犯罪分子實(shí)施犯罪的具體內(nèi)容、過程明確知情，且無(wú)證據(jù)證實(shí)二人與上游犯罪分子事先有共謀或者通謀，二人從事的是替代性較強(qiáng)的設(shè)備管理和維護(hù)工作，亦未獲得詐騙所得非法利潤(rùn)或分成，且參與時(shí)間較短。因此，馬某、何某在本案中僅參與了提供技術(shù)支持的幫助行為，無(wú)詐騙主觀故意與客觀行為，不具備詐騙罪的構(gòu)罪要件，其犯罪行為系獨(dú)立的幫助行為，應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，原審法院對(duì)二人的定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。關(guān)于昆明市人民檢察院提出原審漏判沒收違法所得的意見，本院認(rèn)為，根據(jù)查明事實(shí)及在案證據(jù)，能夠證實(shí)馬某在本案中獲取了違法所得，依法應(yīng)予追繳，本院依法予以判處。據(jù)此，經(jīng)報(bào)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十七條之二第一款、第三百二十二條、第二十五條、第二十三條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第六十九條、第七十二條、第七十三條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決如下：
一、維持云南省昆明市呈貢區(qū)人民法院（2023）云0114刑初370號(hào)刑事判決書第一、二、三項(xiàng)，即：一、被告人馬某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元；犯偷越國(guó)境罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。決定執(zhí)行有期徒刑二年三個(gè)月，并處罰金人民幣22000元。二、被告人何某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元。三、作案工具：從被告人馬某處扣押的華為手機(jī)一部、OPPO手機(jī)一部、電話卡兩張、電話卡卡殼三個(gè)、筆記本電腦一臺(tái)、服務(wù)器及其盒子一個(gè)、路由器及盒子一個(gè)、密封袋五個(gè)，從被告人何某處扣押的華為榮耀手機(jī)一部、電話卡卡殼二十個(gè)，從德邦快遞扣押的黑色服務(wù)器一個(gè)、華為路由器一個(gè)、天線八根，予以沒收。
二、對(duì)原審被告人馬某的違法所得依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 張凌嵐
審判員 鄭 宏
審判員 李石友
二〇二三年十二月二十六日
書記員 李江敏
