河南省高級(jí)人民法院
刑 事 裁 定 書(shū)
（2023）豫刑終339號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)河南省平頂山市人民檢察院。
平頂山市中級(jí)人民法院審理平頂山市人民檢察院指控原審被告人馬繼柯犯詐騙罪，被告人何小輝、柴建坡、馬躍忠、郭廣生犯販賣毒品罪一案，于2023年8月25日作出（2023）豫04刑初16號(hào)刑事判決。原審被告人馬繼柯、何小輝、馬躍忠、郭廣生均不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭審理本案。經(jīng)過(guò)閱卷、訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：（一）2020年2、3月，吸毒人員楊某2與被告人何小輝電話聯(lián)系后，乘車來(lái)到葉縣常村鄉(xiāng)何小輝家附近，向何小輝賒購(gòu)甲基苯丙胺（冰毒）10克左右用于吸食。
上述事實(shí)，有吸毒人員楊某2證實(shí)其伙同楊某1到何小輝處賒購(gòu)10個(gè)（10克）冰毒的證言、證人楊某1、孫某的證言，辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。
（二）被告人何小輝欲購(gòu)買甲基苯丙胺（冰毒）販賣牟利。2022年6月，何小輝通過(guò)楊某2聯(lián)系到被告人馬繼柯，約定以18萬(wàn)元價(jià)格向馬繼柯購(gòu)買1千克甲基苯丙胺。何小輝告知郭廣生其準(zhǔn)備購(gòu)買大宗毒品，約定購(gòu)買冰毒后，以每克480元價(jià)格賣給郭廣生50克。2022年6月18日，郭廣生攜帶現(xiàn)金人民幣2.5萬(wàn)元，駕車從鄭州市來(lái)到葉縣××鄉(xiāng)××村何小輝家中。何小輝為購(gòu)買冰毒向被告人柴建坡借錢，柴建坡于當(dāng)日取現(xiàn)10萬(wàn)元交給被告人馬躍忠。當(dāng)日18時(shí)許，馬躍忠攜帶10萬(wàn)元現(xiàn)金與何小輝、郭廣生一同駕車前往葉縣田莊鄉(xiāng)的村莊道路旁，何小輝單獨(dú)到馬繼柯車上進(jìn)行交易，馬繼柯將“冰毒（實(shí)為二甲基砜）”約540克交于何小輝，何小輝將馬躍忠、郭廣生攜帶的共計(jì)12.5萬(wàn)元現(xiàn)金交給馬繼柯。馬繼柯將其中3萬(wàn)元分給楊某2，個(gè)人非法獲利8.5萬(wàn)元。后郭廣生駕駛何小輝車輛與馬躍忠先行離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，何小輝聯(lián)系柴建坡后乘坐其車輛離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。之后，何小輝、柴建坡、馬躍忠、郭廣生到何小輝家附近，何小輝將所購(gòu)“冰毒”中的106克賣給郭廣生。當(dāng)晚，郭廣生將下欠購(gòu)毒款中的1.9萬(wàn)元通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)到柴建坡提供的賬戶，第二天，又通過(guò)微信向柴建坡轉(zhuǎn)賬0.6萬(wàn)元。返回鄭州后，郭廣生于2022年6、7月將所購(gòu)“冰毒”中的1.8克分別販賣給高某、張某等人吸食，非法獲利2500元。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
1.個(gè)人業(yè)務(wù)交易單及取款影像截圖證實(shí)，2022年6月18日11時(shí)45分，柴建坡從其姐柴某名下河南省農(nóng)村信用社（農(nóng)商銀行）賬戶取款102371.4元，辦理了賬戶銷戶手續(xù)。
2.微信、支付寶交易明細(xì)及王某某銀行卡交易流水證實(shí)，2022年6月17日，郭廣生從其妻王某某名下銀行卡取現(xiàn)20000元用于購(gòu)買毒品；2022年6月18日23時(shí)08分，郭廣生向柴建坡女友韓某支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬19000元，次日，郭廣生通過(guò)微信向柴建坡轉(zhuǎn)賬7000元，同日柴建坡又向郭廣生微信轉(zhuǎn)賬1000元；2022年6月23日、7月22日，高某通過(guò)微信向郭廣生轉(zhuǎn)賬支付700元、600元購(gòu)買毒品。
3.手機(jī)通話記錄電子檔證實(shí),案發(fā)前后，何小輝與柴建坡曾多次通話；案發(fā)前，何小輝與馬躍忠通話一次；柴建坡在案發(fā)前后曾與郭廣生、馬躍忠通話。
4.扣押清單證實(shí)，2022年6月19日，楊某2將所獲3萬(wàn)元人民幣上繳公安機(jī)關(guān)。
5.證人楊某2的證言證實(shí)，其介紹何小輝與馬繼柯認(rèn)識(shí)，后應(yīng)雙方要求參與了2022年6月18日下午的毒品交易，見(jiàn)證了馬繼柯向何小輝交付毒品，何小輝向馬繼柯交付毒資的過(guò)程。另證實(shí)前期找毒品時(shí)，柴建坡跟何小輝一起去過(guò)其家，讓其和馬繼柯談?wù)劚緝r(jià)格。后來(lái)郭廣生給其說(shuō)何小輝購(gòu)買12萬(wàn)元時(shí)，柴建坡出了10萬(wàn)塊錢，郭廣生拿了2萬(wàn)，何小輝是空手套白狼。
辨認(rèn)筆錄證實(shí)，經(jīng)混雜辨認(rèn)，楊某2辨認(rèn)出馬繼柯就是販賣毒品給他人的“小馬”，郭廣生就是參與購(gòu)買毒品的“生”，柴建坡就是參與購(gòu)買毒品的“現(xiàn)坡”，并辨認(rèn)出購(gòu)買毒品的何小輝。
6.證人柴某（柴建坡姐姐）的證言證實(shí)，2022年6月18日，柴建坡取的錢是以其名義存在農(nóng)信社的。
7.證人韓某（柴建坡女友）的證言證實(shí),柴建坡手機(jī)號(hào)132××××****是用其名字辦的卡，微信名是“從心開(kāi)始”。收19000元的晚上，柴建坡給其打電話問(wèn)支付寶能不能用，接著就收到了19000元，后給柴建坡陸續(xù)轉(zhuǎn)了10000元左右。
8.證人高某的證言證實(shí)，2022年6月23日晚上，其通過(guò)微信和郭廣生聯(lián)系后轉(zhuǎn)了700塊錢，買了約0.5克毒品；7月20日左右，通過(guò)微信聯(lián)系轉(zhuǎn)了600塊錢，又買了約0.5克毒品。之前5、6月份時(shí)，郭廣生想賣給其冰毒，其嘗了覺(jué)得品質(zhì)不行，沒(méi)一點(diǎn)效果，就沒(méi)買。當(dāng)晚吸食后，還是覺(jué)得郭廣生賣的冰毒不行，沒(méi)效果。
辨認(rèn)筆錄證實(shí)，經(jīng)混雜辨認(rèn)，郭廣生就是賣給其冰毒的人，張某就是幫其向郭廣生買毒品的人。
9.證人張某的證言證實(shí)，郭廣生販毒，其找郭廣生買毒品吸。高某、韓斌、“小芳”也吸毒，有時(shí)候他們把錢給其，通過(guò)其向郭廣生買冰毒。2022年6月，高某給其600元，其向郭廣生買了0.4克冰毒，其和高某一塊吸了。6月份還有一次,韓斌給其600元，其找郭廣生買了0.4克冰毒，其和韓斌、“小芳”一塊吸了。
10.通話錄音證實(shí)，2022年6月18日23時(shí)05分，柴建坡向韓某打電話稱要向其支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬；當(dāng)晚23時(shí)08分,柴建坡向韓某打電話詢問(wèn)是否收到19000元，韓某表示收到了。
11.車輛卡口監(jiān)控截圖證實(shí)，郭廣生駕駛何小輝妻子白色別克轎車（豫ＤＢ××**）于2022年6月18日21時(shí)01分經(jīng)過(guò)葉縣朝陽(yáng)新村道路卡口，副駕駛為馬躍忠；郭廣生駕駛其黑色本田ＣＲＶ（豫Ａ5××**）于2022年6月18日22時(shí)10分經(jīng)過(guò)葉縣××道××村文集卡口；柴建坡駕駛其女友白色起亞ＳＵＶ（豫ＤＫ××**）于2022年6月17日20時(shí)33分從葉縣常村方向返回縣城方向，乘坐人為馬躍忠，18日該車在葉縣常村周邊行駛。
12.同案被告人柴建坡供稱，其出資10萬(wàn)元供何小輝購(gòu)買毒品。2022年6月18日，其將10萬(wàn)元交給馬躍忠，讓馬躍忠把10萬(wàn)元給何小輝。交易完成后，其接何小輝回家，看見(jiàn)何小輝拿著一包毒品，郭廣生回來(lái)后也拿了包毒品。后何小輝說(shuō)買住假毒品了，沒(méi)有還錢。
13.被告人郭廣生供稱，其參與了2022年6月18日下午毒品交易全過(guò)程，并按何小輝要求對(duì)樣品進(jìn)行了試吸。當(dāng)日，其出資5萬(wàn)元從何小輝處購(gòu)買冰毒106克，當(dāng)時(shí)付了2.5萬(wàn)元，當(dāng)晚又付給柴建坡2.5萬(wàn)元。另供稱毒品拿回后，其找張某對(duì)毒品試吸，張某說(shuō)是假的。張某幫其賣了兩三次之后就不要了。其賣給高某兩次，共1300元，每次都是帶小分包袋0.5克。剩余的毒品其吸食一部分，大部分扔到下水道里了。
辨認(rèn)筆錄證實(shí)，經(jīng)混雜辨認(rèn)，郭廣生辨認(rèn)出馬躍忠就是2022年6月18日參與何小輝販賣毒品的陌生男子。
14.被告人馬躍忠供稱，2022年天熱一天，其和柴建坡一起到何小輝家玩，柴建坡讓他把一個(gè)袋子給何小輝。
15.被告人何小輝對(duì)2022年6月18日下午其與馬繼柯交易毒品的過(guò)程供認(rèn)不諱。并供稱回家用電子秤稱了一下，交易毒品有540克，其秤出來(lái)106克給了郭廣生。另供稱那天交易的幕后老板是柴建坡，楊某2是介紹人，賣給其毒品的人叫馬繼柯。交易冰毒那天，柴建坡怕出事，就讓馬仔替他到現(xiàn)場(chǎng)盯著。郭廣生在其車上嘗試毒品時(shí)柴建坡的馬仔知道，他當(dāng)時(shí)在副駕駛上坐著，都看見(jiàn)了。其買的冰毒不真，馬繼柯騙了其，被抓之前因?yàn)檫@事，柴建坡、郭廣生都在找其賠錢，無(wú)奈就外出打工了。
辨認(rèn)筆錄證實(shí)，經(jīng)混雜辨認(rèn)，何小輝辨認(rèn)出馬躍忠就是柴建坡的馬仔。
16.被告人馬繼柯對(duì)2022年6月一天傍晚以12萬(wàn)元賣給何小輝400克假毒品的事實(shí)供認(rèn)不諱。并供稱其賣給何小輝的是化工品二甲基砜，是通過(guò)王亞浩聯(lián)系向一個(gè)許昌人花5,000元買的。
辨認(rèn)筆錄證實(shí)，經(jīng)混雜辨認(rèn)，馬繼柯辨認(rèn)何小輝就是其說(shuō)的小輝。
根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，平頂山市中級(jí)人民法院判決：被告人何小輝犯販賣毒品罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣50,000元；被告人馬繼柯犯詐騙罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣40,000元；被告人柴建坡犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣40,000元；被告人馬躍忠犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣5,000元；被告人郭廣生犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣5,000元；對(duì)被告人馬繼柯違法所得85,000元，被告人柴建坡違法所得25,000元，被告人郭廣生違法所得2,500元，予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
上訴人馬繼柯上訴稱，其違法所得僅為5000元，并非8.5萬(wàn)元；應(yīng)認(rèn)定為從犯，交易的“二甲基砜”沒(méi)有社會(huì)危害性，原判量刑過(guò)重。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)與馬繼柯的上訴理由相同。
上訴人何小輝上訴稱，認(rèn)定其販賣10克冰毒，證據(jù)不足；販賣540克二甲基砜，量刑過(guò)重。其辯護(hù)人辯護(hù)稱，原判認(rèn)定何小輝向楊某2販賣10克冰毒事實(shí)不清；何小輝在與柴建坡、馬躍忠共同販賣毒品中系從犯，其僅向郭廣生販賣106克冰毒（實(shí)為二甲基砜），不應(yīng)按照540克認(rèn)定未遂。
上訴人馬躍忠上訴稱，不知道是販賣毒品。其辯護(hù)人辯護(hù)稱，原判認(rèn)定馬躍忠構(gòu)成販賣毒品罪，認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，馬躍忠不構(gòu)成犯罪。
上訴人郭廣生上訴稱，原判量刑過(guò)重。其辯護(hù)人另辯護(hù)稱，應(yīng)按照郭廣生販賣1.8克“冰毒”未遂，對(duì)其定罪量刑。
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審相同，原判認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)已經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，核實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。
針對(duì)上訴人的上訴理由、辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，根據(jù)本案事實(shí)和證據(jù)，依照相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評(píng)判如下：
關(guān)于上訴人馬繼柯及其辯護(hù)人所提意見(jiàn)，經(jīng)查，馬繼柯對(duì)以甲基苯丙胺名義銷售給何小輝二甲基砜540克，何小輝將12.5萬(wàn)元購(gòu)毒款放在其車前工作臺(tái)的事實(shí)予以供認(rèn)，且供稱是楊某2聯(lián)系的何小輝，假毒品是自己墊錢購(gòu)買的；何小輝供稱賣給其毒品的人是馬繼柯，楊某2是介紹人，并供稱其讓郭廣生試毒后，其拿著12.5萬(wàn)元錢坐上了馬繼柯的車，把錢放到馬繼柯車上，二人供述的內(nèi)容能夠相互印證。另?xiàng)钅?證實(shí)郭廣生試毒之后，何小輝拿著一整捆錢及零散的錢去馬繼柯車上，何小輝說(shuō)他錢不夠，先給12萬(wàn)，馬繼柯估摸著把袋子里的冰毒拿出來(lái)一點(diǎn)，剩下的給何小輝了，后何小輝從那一捆錢里抽出來(lái)三捆給了其。結(jié)合馬繼柯供稱何小輝說(shuō)東西是假的，讓其給他換冰毒；何小輝供稱馬繼柯騙了其，柴建坡、郭廣生找其賠錢，無(wú)奈外出打工，以及楊某2向公安機(jī)關(guān)上繳3萬(wàn)元好處費(fèi)等事實(shí)，可以認(rèn)定馬繼柯以假毒品騙取何小輝12.5萬(wàn)元，非法獲利8.5萬(wàn)元的事實(shí)。原判根據(jù)馬繼柯詐騙的事實(shí)、性質(zhì)，鑒于其系累犯等情節(jié)，對(duì)其判處的刑罰適當(dāng)。
關(guān)于上訴人何小輝及其辯護(hù)人所提意見(jiàn)，經(jīng)查，1.原判認(rèn)定何小輝向楊某2販賣10克甲基苯丙胺的事實(shí)有毒品購(gòu)買人楊某2的證言與楊某1、孫某的證言及楊某1的辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)；楊某2陳述稱其先后10余次從何小輝處共購(gòu)買100余克甲基苯丙胺，原判根據(jù)有利于被告人原則，僅認(rèn)定何小輝向楊某2販賣10克甲基苯丙胺。2.何小輝供稱由柴建坡出資10萬(wàn)元、郭廣生出資2.5萬(wàn)元，其向馬繼柯購(gòu)買甲基苯丙胺（實(shí)為二甲基砜）540克；柴建坡對(duì)其出資10萬(wàn)元，并指使馬躍忠攜帶購(gòu)毒款，伙同何小輝向馬繼柯購(gòu)買毒品的事實(shí)予以供認(rèn)；郭廣生對(duì)先后出資5萬(wàn)元向何小輝購(gòu)買106克毒品的事實(shí)亦予供認(rèn)。上述證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定何小輝為主向馬繼柯購(gòu)買毒品540克，后將其中106克轉(zhuǎn)賣給郭廣生的事實(shí)，原判認(rèn)定何小輝在販賣毒品犯罪中系主犯，并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于上訴人馬躍忠及其辯護(hù)人所提意見(jiàn)，何小輝供稱馬繼柯從駕駛室剎車處拿來(lái)一點(diǎn)東西，其讓郭廣生試了試，郭廣生說(shuō)中，其就向柴建坡的馬仔（馬躍忠）要來(lái)他一直拿著的錢袋子，郭廣生的2.5萬(wàn)元現(xiàn)金也提前放到錢袋子里，之后就讓柴建坡的馬仔和郭廣生先走了。并供稱交易冰毒那天柴建坡怕出事，讓馬躍忠替他到現(xiàn)場(chǎng)盯著毒品交易，郭廣生在其車上嘗試毒品時(shí)，柴建坡的馬仔就在副駕駛坐著，都看見(jiàn)了；柴建坡供稱其將錢交給馬躍忠，讓馬躍忠將10萬(wàn)元給何小輝；郭廣生供稱案發(fā)當(dāng)天下午，其開(kāi)車到夏李街時(shí)柴建坡讓馬躍忠坐到其車上，馬躍忠提著一個(gè)裝錢的黑色塑料袋坐到其車上。何小輝開(kāi)車過(guò)來(lái)后，其和馬躍忠坐到何小輝車上，到達(dá)交易地點(diǎn)后，其把2.5萬(wàn)元給了何小輝，何小輝給其一點(diǎn)毒品讓其試吸，試吸后感覺(jué)毒品不錯(cuò)，何小輝讓他們先走，這時(shí)馬躍忠手里的黑色塑料袋已經(jīng)不見(jiàn)了。上述證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定馬躍忠受柴建坡指使配合何小輝實(shí)施毒品交易，并代為交付毒資的事實(shí)。原判認(rèn)定馬躍忠的行為構(gòu)成販賣毒品罪，定罪準(zhǔn)確。
關(guān)于上訴人郭廣生及其辯護(hù)人所提意見(jiàn)，經(jīng)查，在案證據(jù)足以證實(shí)郭廣生向何小輝購(gòu)買106克假毒品，并向他人販賣1.8克的事實(shí)，原判根據(jù)其購(gòu)買毒品的數(shù)量，及所購(gòu)毒品系假毒品等情節(jié)，認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品未遂，從輕判處其有期徒刑七年，量刑適當(dāng)。
本院認(rèn)為，上訴人馬繼柯以非法占有為目的，明知是假毒品而向他人販賣，騙取他人錢款，其行為已構(gòu)成詐騙罪。其詐騙數(shù)額巨大，且系累犯，依法應(yīng)從重處罰。上訴人何小輝、馬躍忠、郭廣生、原審被告人柴建坡違反國(guó)家毒品管理法規(guī)，非法販賣甲基苯丙胺，其行為均已構(gòu)成販賣毒品罪。何小輝、馬躍忠、郭廣生、柴建坡販賣毒品數(shù)量大，且系未遂，應(yīng)依法懲處并比照既遂犯減輕處罰；馬躍忠、柴建坡系累犯，郭廣生系毒品再犯，均應(yīng)依法從重處罰。馬躍忠系從犯，應(yīng)依法從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。上訴人馬繼柯、何小輝、馬躍忠、郭廣生的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長(zhǎng) 沈青梅
審判員 毛彥功
審判員 劉改華
二〇二三年十一月十六日
書(shū)記員 高 嬙
