案由 詐騙
案號 （2021）云25刑終346號
云南省石屏縣人民法院審理云南省石屏縣人民檢察院指控原審被告人王某1、池某某2犯詐騙罪一案，于2021年4月29日作出（2021）云2525刑初22號刑事判決。宣判后,原審被告人王某1、池某某2不服，向本院提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，經(jīng)閱卷審查，訊問上訴人王某1、池某某2，認為本案事實清楚，決定對本案進行不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：2020年5月至6月期間，被告人王某1、池某某2伙同“上家”等人合謀詐騙被害人的錢款，由“上家”冒充貸款公司或信用卡代辦中心等機構(gòu)的工作人員電話聯(lián)系被害人，以為被害人辦理貸款或信用卡為由獲取被害人的身份等個人信息，然后將被害人的信息推送給被告人王某1、池某某2。之后被告人王某1、池某某2冒充銀行客服電話聯(lián)系被害人，以辦理貸款或信用卡需要刷流水為由，獲得被害人的信任，讓被害人向“上家”提供的指定銀行賬戶轉(zhuǎn)賬，先后騙取被害人何某、朱某、廖某等人的錢款。具體事實如下：
1.2020年5月16日至18日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人何某136××××****的號碼，以上述方法騙取被害人何某的人民幣25001.53元。
2.2020年5月21日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人朱某131××××****的號碼，以上述方法騙取被害人朱某的人民幣20000元。
3.2020年6月2日，被告人王某1、池某某2使用17377690523的號碼聯(lián)系被害人廖某139××××****的號碼，以上述方法騙取被害人廖某的人民幣40000元。
4.2020年6月2日，被告人王某1、池某某2使用17377690523的號碼聯(lián)系被害人秦某156××××****的號碼，以上述方法騙取被害人秦某的人民幣35000元。
5.2020年6月5日，被告人王某1、池某某2使用153××××****的號碼聯(lián)系被害人張某138××××****的號碼，以上述方法騙取被害人張某的人民幣20000元。
6.2020年6月6日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人倪某133××××****的號碼，以上述方法騙取被害人倪某的人民幣10000元。
7.2020年6月7日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人榮某134××××****的號碼，以上述方法騙取被害人榮某的人民幣20000元。
8.2020年6月7日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人劉某1138××××8188的號碼，以上述方法騙取被害人劉某1的人民幣30000元。
9.2020年6月8日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人喻某132××××****的號碼，以上述方法騙取被害人喻某的人民幣15000元。
10.2020年6月9日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人宮某131××××****的號碼，以上述方法騙取被害人宮某的人民幣11200元。
11.2020年6月9日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人王某138××××****的號碼，以上述方法騙取王某的人民幣59800元。
12.2020年6月9日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人劉某2150××××1078的號碼，以上述方法騙取被害人劉某2的人民幣79800元。
13.2020年6月11日至12日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人駱某137××××****的號碼，以上述方法騙取被害人駱某的人民幣57036元。
14.2020年6月12日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人鄧某135××××****的號碼，以上述方法騙取被害人鄧某的人民幣10000元。
15.2020年6月12日，被告人王某1、池某某2使用130××××****的號碼聯(lián)系被害人吳某139××××****的號碼，以上述方法騙取被害人吳某的人民幣10000元。
16.2020年6月16日，被告人王某1、池某某2使用16657153890的號碼聯(lián)系被害人樊某152××××****的號碼，以上述方法騙取被害人樊某的人民幣11100元。
17.2020年6月16日，被告人王某1、池某某2使用16657153890的號碼聯(lián)系被害人李某135××××****的號碼，以上述方法騙取被害人李某的人民幣20000元。
另查明：2020年6月16日17時許，被告人王某1、池某某2在昆明市西山區(qū)的住所處被民警抓獲，后對指控事實基本作如實供述。同日，民警對被告人王某1、池某某2的上述住所及所持有的鄂Ａ×××**轎車進行搜查時，查獲7部手機、12張銀行卡、7張手機卡、1個寫有16657153890號碼的聯(lián)通電話卡套、人民幣9140元、鄂Ａ×××**大眾轎車1輛（機動車登記所有人為池協(xié)平，附車鑰匙1把、機動車登記證1本、行車證1本），并作扣押?？垩何锲番F(xiàn)已隨案移送。2、被告人王某1曾因犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，于2019年12月10日被青海省西寧市城西區(qū)人民法院判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣10000元，2019年12月22日刑滿釋放。
原審法院根據(jù)上述事實和當庭質(zhì)證、認證的相關(guān)證據(jù)材料，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條、第二十七條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款之規(guī)定，判決：1.被告人王某1犯詐騙罪，判處有期徒刑八年零六個月，并處罰金人民幣八萬元；2.被告人池某某2犯詐騙罪，判處有期徒刑七年零三個月，并處罰金人民幣七萬元；3.責令被告人王某1、池某某2向被害人退賠違法所得人民幣473937.53元；4.隨案移送的手機7部、銀行卡12張、手機卡7張、寫有16657153890號碼的聯(lián)通電話卡套1個、現(xiàn)金9140元、鄂Ａ×××**大眾汽車1輛（附車鑰匙1把、機動車登記證1本、行車證1本），予以沒收。
宣判后，王某1以其在犯罪中作用小于池某某2，其和池某某2的刑期差異過大；其和池某某2所獲得的工資提成為詐騙資金的15%，其與池某某2共獲利3.7萬元，也即是說詐騙金額只有24萬余元，認定其與池某某2詐騙47萬余元數(shù)額不符；其是從犯，作案情節(jié)較輕，原判量刑過重等為由；
池某某2以原審認定詐騙數(shù)額錯誤，其參與詐騙的數(shù)額只有20多萬，原審對其量刑畸重，罰金過高；原審判令其退賠被害人473937.53元錯誤，其只分到1萬元，卻要退賠47萬余元不公平；鄂Ａ×××**號車系其父親出資購買，落戶于其父親名下，不應(yīng)予以沒收；查獲的9140元屬于贓款，應(yīng)當退還被害人而非沒收等為由，分別向本院提出上訴。
池某某2的辯護人孟海兵提出與池某某2上訴理由相同的辯護意見。
二審審理查明的事實與原審查明的事實一致。認定事實有經(jīng)原審法院當庭舉證、質(zhì)證的相關(guān)證據(jù)予以證實，原審法院所采信證據(jù)來源和表現(xiàn)形式合法，內(nèi)容客觀真實，并能相互印證，足以認定，本院予以確認。
本院認為，上訴人王某1、池某某2以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡(luò)多次與他人共同實施詐騙，共騙得人民幣473937.53元，二上訴人的行為已構(gòu)成詐騙罪。王某1在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，應(yīng)從重處罰。王某1、池某某2在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，應(yīng)從輕或減輕處罰。王某1、池某某2到案后能如實供述主要犯罪事實，可從輕處罰。王某1、池某某2在共同犯罪中均處于次要、輔助地位，二人在共同犯罪中僅相互分工不同，作用小大并無明顯區(qū)別，但王某1系累犯，依法應(yīng)從重處罰。原審所認定的二上訴人詐騙的數(shù)額，有被害人陳述、銀行賬戶交易明細流水等證據(jù)予以證實，足以認定，二上訴人應(yīng)對所實施詐騙的數(shù)額承擔賠償責任。原審根據(jù)二上訴人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會造成的危害程度，依法對二人作出了罪刑相適應(yīng)的判處。鄂Ａ×××**號車雖落戶于池某某2之父名下，但該車長期由池某某2本人所占有和使用，并用于犯罪，原審判處沒收并無不當。查獲的贓款人民幣9140元，應(yīng)予按比例退賠被害人，原審判處沒收不當，本院予以糾正。
綜上，池某某2及其辯護人所提查獲的人民幣9140元屬于贓款，應(yīng)當退還被害人而非沒收的上訴理由和辯護意見成立，本院予以采納，其他上訴理由和辯護意見均不能成立，本院不予采納。原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，對二上訴人量刑適當，審判程序合法。但對查獲贓款的處理不當。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條、第二十七條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持云南省石屏縣人民法院（2021）云2525刑初22號刑事判決第一、二項。即對二上訴人的刑事判處。
二、撤銷云南省石屏縣人民法院（2021）云2525刑初22號刑事判決第三、四項。即退賠違法所得和沒收隨案移送物品部分。
三、隨案移送的手機7部、銀行卡12張、手機卡7張、寫有16657153890號碼的聯(lián)通電話卡套1個、鄂Ａ×××**大眾汽車1輛，予以沒收。
四、查獲的涉案贓款人民幣9140元，按比例退還被害人。繼續(xù)追繳涉案贓款人民幣464797.53元。
本判決為終審判決。
審判長 李穎訸
審判員 馬 濤
審判員 原 昕
二〇二一年六月二十三日
書記員 楊彩虹
