案由 貪污 受賄
案號 （2019）豫15刑終212號
信陽市浉河區(qū)人民法院審理信陽市浉河區(qū)人民檢察院指控原審被告人李某某1、許某2犯貪污罪、受賄罪一案，于2017年11月16日作出（2017）豫1502刑初237號刑事判決，原審被告人李某某1、許某2不服，提出上訴，本院經審理于2018年6月20日作出（2018）豫15刑終232號刑事裁定，發(fā)回信陽市浉河區(qū)人民法院重新審理。信陽市浉河區(qū)人民法院重新審理后，于2018年12月27日作出（2018）豫1502刑初283號刑事判決。原審被告人李某某1、許某2仍不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人、聽取辯護人意見，認為案件事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原判認定：（一）2012年，被告人李某某1任信陽市房屋建設開發(fā)公司總經理期間，編造與信陽長城印務有限責任公司之間的虛假賠償協議，與時任公司財務科長的被告人許某2利用職務之便，套取公司公款610萬元后，分多次轉入由許某2用他人身份信息開辦的銀行卡上，隨即取出用以自己購買本公司開發(fā)的商鋪，其中以“潘倩雅”、“李俊”、“張輝”的名義購買了房屋，共計貪污610萬元。2014年4月14日，李某某1的弟弟李俊將潘倩雅名下的預購商鋪以300萬元賣給鄭某。后李某某1親屬退贓470萬元。
（二）2012年，被告人李某某1任信陽市房屋建設開發(fā)公司總經理期間，與時任公司財務科長的被告人許某2利用職務之便，在信陽市房屋建設開發(fā)公司與信陽榮盛置業(yè)有限公司合作開發(fā)信陽市浉河區(qū)河南路61號五星鄉(xiāng)政府對面（占地面積7700平方米）的業(yè)務往來中，以信陽市房屋建設開發(fā)公司的名義向信陽榮盛置業(yè)有限公司法人代表榮某借款人民幣100萬元，并向信陽榮盛置業(yè)有限公司出具了加蓋信陽市房屋建設開發(fā)公司公章的票據，用于他們自己以潘倩雅、李俊、張輝的名義購買本公司開發(fā)的商鋪，共同貪污100萬元。
另查明，2012年12月7日，被告人李某某1、許某2因涉嫌貪污犯罪被刑事拘留；2014年8月24日，被告人李某某1因犯貪污罪被判處有期徒刑五年六個月，刑期自2012年12月7日起至2018年6月6日止，被告人許某2因犯貪污罪被判處有期徒刑五年，刑期自2012年12月7日起至2017年12月6日止。
上述事實，有經過庭審舉證、質證的任職通知書、信陽市房屋建設開發(fā)公司與長城印務公司簽訂的土地轉讓合同及補充協議書、2010年12月26日協議書、購房協議、640萬元賬目憑證復印件、長城印務公司銀行賬、購房款收據、于國印中原銀行、中國銀行賬號交易明細、霍某中原銀行交易明細、行政章使用記錄、信陽榮盛置業(yè)公司賬目及收款收據等書證，于國印、付某、李紅、季俊瑋、余某、葉**、楊曦、霍某、肖某、李俊、鄭某、潘倩雅、榮某、李某、蔣某等證言，被告人李某某1、許某2供述等證據證實。
原審法院認為，被告人李某某1作為國有企業(yè)信陽市房屋開發(fā)公司經理，利用與合作企業(yè)長城印務公司之間的業(yè)務往來，編制虛假的賠償名目，與時任信陽市房屋開發(fā)公司的財務科長被告人許某2，采取填報空白發(fā)票、虛報賬目和秘密轉款等手段共同將本公司610萬元現金套取后，由許某2轉入到他人銀行卡后，二人即以“潘倩雅”、“李俊”、“張輝”名義在信陽市房屋開發(fā)公司購買商鋪。2012年12月，李某某1、許某2因涉嫌貪污犯罪被刑事拘留，為達到繼續(xù)侵吞和永久占有商鋪的目的，二人將用公款購買的上述商鋪交由李某某1的親屬私下處置，其中潘倩雅名下的商鋪被轉賣給鄭某，得款300萬元。該犯罪事實有虛假的賠償協議、報銷單據，以及于國印、霍某、李俊等人的銀行賬目明細，與證人于國印、付某、余某、肖某、霍某、鄭某等人的證言、被告人許某2供述相印證，足以證實李某某1、許某2利用職務便利，侵吞、竊取本單位公款610萬元用以個人購房，犯罪事實清楚，證據確實充分。關于許某2及其辯護人認為犯罪數額應為610萬元的意見，因其中20萬元的賬目轉入于國印的銀行卡內，用于兩家公司的正常業(yè)務往來，該筆20萬元無法證實系二被告人貪污，另有10萬元無法查明賬目明細，不予認定，故辯護人的意見本院予以采信。李某某1及其辯護人關于行為不構成貪污罪的意見與上述查明事實不符，不予支持。二被告人系共同犯罪，其作用相當，不宜劃分主、從犯，故許某2辯護人關于從犯的意見不予采信。關于被告人李某某1、許某2及其辯護人提出受賄罪不成立的意見經查，（1）證人榮某證實李某某1以急用為由要求信陽榮盛置業(yè)公司給他湊齊100萬元，并安排許某2與其公司辦理轉款的相關事宜，許某2向其出具了一張加蓋開發(fā)公司公章的普通收據，2012年年底與開發(fā)公司對賬，發(fā)現該筆100萬元未入開發(fā)公司的賬。李某某1讓許某2將此款轉入霍某賬戶用以二人購買商鋪，李某某1于案發(fā)后及當庭辯解中仍企圖隱瞞該100萬元，但其同伙許某2的供述及證人蔣某、李某的證言，以及銀行轉賬憑證和霍某銀行賬戶等證據均能證實上述犯罪行為，能夠與證人榮某的證言相印證，形成完整的證據鏈條。被告李某某1、許某2在收取100萬元后，向對方出具了加蓋有開發(fā)公司公章的普通票據（非正規(guī)的財務票據），是以開發(fā)公司的名義借錢，此時錢的性質應轉化為開發(fā)公司的公款，二被告采取隱瞞的手段未入公司賬務，其犯罪性質應定性為貪污罪。故浉河區(qū)人民檢察院指控二被告人犯受賄罪不能成立，被告人及其辯護人關于行為不構成受賄罪的意見予以采信。（2）關于起訴書指控被告人李某某1、許某2向奎辰公司索要40萬元，經查，證人奎辰公司法人代表何某證實該款系許某2個人向其提出借款后不久，許某2即讓奎辰公司開出服務費發(fā)票，信陽市房屋開發(fā)公司據此陸續(xù)三次向其公司轉款70萬元，并將其中的40萬元轉入霍某賬戶，該事實有證人何某、劉某的證言以及霍某銀行賬戶明細等證據證實，但關于此40萬元服務費系許某2虛報套取還是變相索要，公訴機關未予查證，現有證據亦不能證實指控事實的存在，故指控二被告人索賄40萬元的事實不清，證據不足，不予支持，被告人及其辯護人關于索賄40萬元不成立的意見予以采信。綜上，被告人李某某1利用擔任信陽市房屋建設開發(fā)公司總經理的職務之便伙同許某2利用擔任信陽市房屋建設開發(fā)公司財務科長的職務之便，以虛假的賠償協議及票據，共同貪污公款710萬元，數額特別巨大，其行為構成貪污罪。李某某1、許某2在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應當對新發(fā)現的罪作出判決后，數罪并罰。根據二被告人犯罪的事實、情節(jié)及對社會的危害后果，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條，第三百八十三條第一款第（二）、（三）項，第六十九條、第七十條、第六十四條、第五十二條、第五十三條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（二）項之規(guī)定，判決：一、被告人李某某1犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金60萬元；因犯貪污罪被判處有期徒刑五年六個月，數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十四年，罰金60萬元。二、被告人許某2犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金60萬元；因犯貪污罪被判處有期徒刑五年，數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，罰金60萬元。三、贓款繼續(xù)予以追繳。
李某某1上訴稱，一、一審將信陽市房屋開發(fā)公司支付給信陽長城印務有限責任公司的640萬元補償款定性為開發(fā)公司公款錯誤。1、于國印陳述明確多次找我協商開發(fā)公司需向長城印務公司支付補償款一事，說明開發(fā)公司需要向長城公司支付補償款一事事出有因。2、2010年12月26日雙方簽訂的《補充協議》上的公章均為真實，該協議合法有效，系開發(fā)公司支付補償款的依據。3、開發(fā)公司與長城印務公司簽訂的數份《協議書》《補充協議》之間有關聯性，相互印證。4、我在長城公司提供的收款收據上簽字“同意支付”，系履行工作職責，且之前已經過開發(fā)公司財務人員的簽字及分管領導的審查簽字。5、從雙方交易習慣中顯示，有向其公司法定代表人個人卡號匯款的習慣，開發(fā)公司是支付到長城公司指定的于國印開設的卡號上，從640萬到達于國印卡上時，開發(fā)公司公款性質已經發(fā)生轉變，該款已不屬于開發(fā)公司。認定我貪污開發(fā)公司640萬元沒有事實依據。二、部分證據不應作為認定本案事實的證據。1、同案人許某2的有罪供述不客觀、不真實。其供述不穩(wěn)定，有反復，其在有罪供述中，稱所涉及的相關事項都由我安排、指揮其實施，沒有其他證據證實。2、于國印證言不真實，在回避推諉，其明知開發(fā)公司應向其公司支付補償款，在以后的幾年中卻不跟進要款，在未得到補償款時，卻安排財務向開發(fā)公司提供空白收據和其個人身份證去銀行開卡，他難道不知這些行為的后果嗎。3、余某證言不真實。余明顯在報復我，我任總經理期間，查處過他套取公司500多萬人防工程款的行為。余在不明知事實，會在雙方簽訂的《補充協議》上簽字、加章嗎？其提供的公司行政章使用記錄，純屬其個人的單方陳述，無其他證據印證。4、李俊的證言不真實。我在被羈押和庭審時，都有司法警察在監(jiān)視，毫無人身自由、言語交流的自由，我和他怎么可能有交流的機會和空間。李俊為何去處分開發(fā)公司的商鋪和房屋，我不知情，也非我支配和控制。李俊處理上述房屋的行為不能作為我貪污的證據和貪污的贓款處理。司法部門可向李俊追回房屋銷售款。綜上，一審認定我伙同許某2共同貪污710萬元的證據不足，請改判我無罪。
李某某1辯護人辯稱，一、信陽市房屋開發(fā)公司賠償信陽長城印務公司的640萬元應否支付問題。2010年12月26日賠償協議真實有效，雙方公章真實，簽訂人是余某，不是李某某1，不存在李某某1編造虛假賠償協議情形。付小福簽字不真實不影響協議的效力，余某關于行政章的使用記錄，與協議的真?zhèn)螣o關，有極大隨意性，不能作為定案證據。即使是李某某1交代簽訂協議，也是正常履職行為。二、原審認定二上訴人采取填報空白發(fā)票、虛報賬目和秘密轉款等手段共同套取開發(fā)公司現金610萬元，無任何事實依據和證據。無證據證實長城印務公司提供的空白收據上填寫的內容是李某某1所寫。李某某1作為總經理僅是根據職責履行簽批程序，對轉款行為并不知曉，僅有許某2供述是受李某某1安排和指派，無旁證印證。三、一審認定李某某1、許某2為達到繼續(xù)侵吞和永久占有商鋪目的，將用公款購買的商鋪交由李某某1的親屬私下處置缺乏證據。僅憑李俊證言，李某某1與許某2均否認委托李俊處置商鋪。四、李某某1親屬的退款行為不能認定是李某某1的退贓行為，不能以此認定李某某1有貪污行為。五、關于信陽榮盛置業(yè)公司出借給開發(fā)公司的100萬元，榮某證言表明雙方公司需要對賬，即使該款未進入開發(fā)公司賬上，亦不能作為李某某1貪污認定，該款是轉入由許某2控制的銀行卡上，與李無關。綜上，一審認定李某某1犯貪污罪，達不到證據確實充分，請求撤銷原判，宣告李某某1不構成貪污罪。
許某2上訴稱，一、原審認定二上訴人將用公款購買的商鋪交由李某某1親屬私下處置錯誤。該認定僅有李俊一人的證言，以李俊、張輝、潘倩雅名義簽訂的商鋪購買協議、交款收據、三張銀行卡案發(fā)前均由許某2交給李某某1，許手中不持有任何購房協議和收據。從三處商鋪的處置結果看，張輝名下的由李俊并入他自己名下，潘倩雅名下的被李俊300萬元轉賣鄭某，轉讓房款全部由李某某1親屬李俊占有，許家人未得一分，退贓470萬也是李俊退的。二、原審認定許某2與李某某1在貪污犯罪中作用相當，不宜劃分主、從犯錯誤。在貪污中李某某1起關鍵作用是主犯，許某2是從犯。三、原判將對榮某100萬元借款認定為貪污錯誤。該款以開發(fā)公司名義出具了蓋章的內部收據，案發(fā)時未入開發(fā)公司賬，是因還沒到年底對賬結算，李、許二人并無非法占有故意。四、量刑畸重，罰金過高。許某2具有從犯、坦白法定從輕或減輕處罰情節(jié)，家庭情況特殊，父母年邁，對貪污的公款，許某2及家人沒有使用一分，罰金60萬過高。請求依法改判。
許某2辯護人辯稱，一、原審認定潘倩雅名下房產由許某2交給李某某1親屬李俊私下處置錯誤。該認定僅有李俊一人的虛假證言，不能成立。李俊證言說是2013年5、6月份開庭時，他跟在李某某1后面，許某2對他說潘倩雅的商鋪也讓他看著辦，告訴他家里衣柜有個塑料袋里放有銀行卡讓他去拿，用這錢為他們找找關系，該說法不真實，與于國印銀行卡顯示的取款時間相矛盾，于國印卡上的余額76萬多元早在2013年1月28日—2月13日即被取出，取款時間比李俊說的到許某2家大衣柜拿卡早了四個多月。許某2始終供述案發(fā)前購房協議、卡、收據交由李某某1保管，庭審中李某某1、許某2均否認對李俊說過話，否認讓李俊處置商鋪。從情理上，許某2與李俊非親非故，之前不認識，不可能安排他去找關系，且從前案的判決5年的結果看，李俊并沒有為許某2找關系。許某2主觀上并無占有潘倩雅名下商鋪的故意。所有購房手續(xù)均交由李某某1保管?？陀^上從三處商鋪的處置結界看，張輝名下的商鋪由李俊并入他自己名下，潘倩雅名下的商鋪被其私自以300萬轉讓給鄭某，轉讓房款全部由李俊占有，與許某2家人沒有任何關系，退贓470萬也是李俊所退。二、原審認定許某2與李某某1在共同犯罪中作用相當，不宜劃分主、從犯錯誤。許某2對公司業(yè)務沒有最終決定權，在貪污中，起關鍵決定作用的是李某某1，案涉加蓋雙方公章的640萬賠償協議，許某2不知情，也未見過、未參與編制，是李某某1安排辦公室主任余某蓋的章，許不知情，于國印的身份證和蓋章的空白收據，是李某某1事先與于國印談好，許某2去拿的，許某2只是起幫兇作用。于國印和霍某的銀行卡是許某2和葉**一起辦理的，空白收據上的金額、出納李紅的簽字不是許某2填的，是李某某1把開好單并簽好字的收據交給許某2，讓許某2拿公司財務報銷、轉賬。許某2只是按領導李某某1的安排經辦一些具體事務，在貪污中起次要和輔助作用，應認定為從犯。三、一審將對榮某100萬元借款認定為貪污錯誤。該100萬許某2以公司名義出具了蓋章的內部收據，說明二上訴人主觀上無非法占有故意，案發(fā)時未入賬，是因還沒到年底對賬結算。四、原判量刑畸重，罰不當罪。許某2在共同犯罪中應為從犯，應比照主犯減輕處罰；許某2有坦白情節(jié)，當庭認罪悔罪，依法可以從輕處罰；罰金60萬元過高，許某2及家人對貪污的公款沒有使用一分，李某某1套出的錢買了公司商鋪，房產升值，商鋪還在，單位可收回，未給單位造成任何損失，許只是幫助犯，原判罰金與主犯李某某1完全一樣，明顯不公。建議二審對許某2按從犯改判，同時在10萬以下判處罰金。
二審經審理查明，2014年4月14日，李某某1的弟弟李俊未經潘倩雅許可，將“潘倩雅”名下的預購商鋪以300萬元賣給鄭某。2014年11月份，李俊將“張輝”名下的門面并入“李俊”名下。其它事實和證據與一審相同，且經一審法院當庭舉證、質證，查證屬實，本院予以確認。
針對二上訴人李某某1、許某2的上訴理由及其辯護人的辯護意見，本院綜合評判如下：
上訴人李某某1利用其擔任信陽市房屋開發(fā)公司經理之便，利用與長城印務公司之間的業(yè)務往來，編制其單位與長城印務公司的虛假賠償（640萬元）協議，交其單位辦公室主任余某簽字并加蓋單位公章，該協議顯示長城印務公司“付小?！焙炞?，但長城印務公司查無此人，之后，填報空白收據，利用該公司財務科長許某2的職務便利，虛報賬目，并將所報銷賠償款610萬元從公司套取后，轉入許某2以于國印名義開設的銀行賬戶（于國印本人并不知此賬戶的存在），于國印及長城印務公司并不知道該賠償協議內容，且未收到該賠償款項。后二上訴人以“潘倩雅”、“李俊”、“張輝”名義在信陽市房屋開發(fā)公司購買商鋪。2012年12月，李某某1、許某2因涉嫌貪污犯罪案發(fā)后，李某某1的弟弟李俊于2014年4月未經潘倩雅許可，將“潘倩雅”名下的商鋪轉讓他人，得款300萬元；同年11月份，李俊將“張輝”名下的門面并入“李俊”名下。以上事實有任職通知書、2010年12月26日協議書、信陽市房屋開發(fā)公司支付長城印務公司640萬元賠償款的賬目憑證（憑證上有李某某1的“同意支付”簽字）、于國印銀行賬號交易明細、以“潘倩雅”、“李俊”、“張輝”名義購房相關手續(xù)及票據、于國印、付某、李紅、季俊瑋余某、葉**、李俊、鄭某、潘倩雅證言、許某2供述等證據證實。可以認定二上訴人將610萬元以賠償款名義從單位套出后予以貪污的事實。
關于向信陽榮盛置業(yè)有限公司借款100萬元一起。經查，上訴人李某某1利用職務之便，以公司名義向與其單位有業(yè)務往來的榮盛置業(yè)公司法人代表榮某借款100萬元，并利用許某2擔任財務科長的職務便利，向榮盛置業(yè)有限公司出具了加蓋信陽市開發(fā)公司公章的收據，該收據并非正式財務手續(xù)，且未入開發(fā)公司會計賬目，而是讓榮盛置業(yè)有限公司將此款轉入其二人私下以“霍某”名義開設的銀行賬戶，用于他們以“潘倩雅”、“李俊”、“張輝”名義購買本公司開發(fā)的商鋪，其辯稱未入賬是因未到年底結算就案發(fā)，但案發(fā)后，二上訴人對此筆款項均未作說明，且隱瞞不報，非法占有的故意明顯，應認定為共同貪污。
在二上訴人貪污的過程中，上訴人李某某1起主導和決定作用，系主犯；上訴人許某2根據李某某1的安排具體實施相關行為，起次要和輔助作用，且從結果看，許某2對二人用貪污款所購商鋪沒有支配權，應認定為從犯，依法應當從輕或減輕處罰。上訴人許某2及其辯護人的部分上訴及辯護理由成立，本院予以采納。
綜上，本院認為，上訴人（原審被告人）李某某1利用職務之便，編制虛假賠償協議，伙同擔任財務科長的上訴人（原審被告人）許某2，將賠償款610萬元從單位財務套出，用于購買房產；同時，二人以向業(yè)務單位借款為名，采取不入單位賬目，將公款100萬元轉入他人賬戶，用于個人購買房產，共同貪污公款710萬元，其行為均構成貪污罪，且數額特別巨大。原審認定事實清楚，證據充分，定性準確。但對二人在貪污犯罪中的作用，未予區(qū)分不當，應予糾正，許某2在共同犯罪中應為從犯，依法應當從輕或減輕處罰，對許某2的量刑予以適當調整。李某某1及其辯護人關于李某某1無罪的上訴及辯護理由不能成立，本院不予支持；許某2及其辯護人的上訴及辯護理由部分成立，本院予以部分支持。根據李某某1、許某2犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條，第三百八十三條第一款第（二）、（三）項，第二十五條，第二十六條第一款，第二十七條，第六十九條，第七十條，第六十四條，第五十二條，第五十三條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持信陽市浉河區(qū)人民法院（2018）豫1502刑初283號刑事判決第一、三項，即：被告人李某某1犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金60萬元；因犯貪污罪被判處有期徒刑五年六個月，數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十四年，罰金60萬元；贓款繼續(xù)予以追繳。
二、撤銷信陽市浉河區(qū)人民法院（2018）豫1502刑初283號刑事判決第二項，即：被告人許某2犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金60萬元；因犯貪污罪被判處有期徒刑五年，數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，罰金60萬元。
三、上訴人（原審被告人）許某2犯貪污罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元；與原犯貪污罪被判處有期徒刑五年，數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑九年，罰金人民幣三十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2012年12月7日起至2021年12月6日止）
本判決為終審判決。
審判長 朱 虹
審判員 徐大利
審判員 冷寶楊
二〇一九年四月十七日
書記員 張海龍
