案由 受賄
案號 （2019）閩刑終1號
福建省漳州市中級人民法院審理漳州市人民檢察院指控原審被告人謝某犯受賄罪、貪污罪、濫用職權罪、破壞軍婚罪、騙取貸款罪一案，于2018年12月21日作出（2018）閩06刑初52號刑事判決。原審被告人謝某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人，聽取辯護人的意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定：
（一）受賄事實
2011年至2014年間，被告人謝某利用擔任中共華安縣委常委、縣委辦公室主任、華安縣人民政府副縣長的職務便利，為他人在房地產(chǎn)建設、職務晉升等事項謀取利益，非法收受鄒某1、張某1等人給予的錢款人民幣118萬元、價值人民幣4.5萬元的壽山石1塊、購買價人民幣8萬元的象牙雕制品1件，折合人民幣共計130.5萬元（以下幣種未特別注明者均為人民幣），具體事實如下：
1.2011年三四月間一天，被告人謝某利用擔任中共華安縣委常委、縣委辦公室主任的職務便利，在華某大酒店收受中共華安縣委辦公室原副主任鄒某1給予的3萬元，后為鄒某1的職務晉升提供支持和幫助。
2.2011年8月份一天，被告人謝某利用擔任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長的職務便利，在其辦公室收受張某1給予的1萬元，為張某1在華安縣平湖小區(qū)的辦公樓擴建辦理建設許可證方面提供支持和幫助。
3.2011年間，被告人謝某利用擔任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長的職務便利，為福建海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱海某公司）在華安縣城南新區(qū)開發(fā)房地產(chǎn)項目提供支持和幫助。2011年下半年一天，謝某在福州市榮某大酒店收受海某公司原董事長謝某1給予的壽山石一塊，經(jīng)鑒定，該壽山石價值4.5萬元。
4.2012年2月間，被告人謝某利用擔任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長的職務便利，在其辦公室收受聯(lián)某益公司法定代表人丁某給予的5萬元，后為該公司在華安縣華安玉工業(yè)園區(qū)的墊資款利息和工程款支付方面提供支持和幫助。
5.2012年底一天，被告人謝某利用擔任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長的職務便利，在其宿舍收受華安縣消防大隊原大隊長洪某給予的2萬元，后為華安縣消防大隊在消防財政資金預算、撥付等方面提供支持和幫助。
6.2013年春節(jié)期間，被告人謝某利用擔任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長的職務便利，在其辦公室收受華某榮益礦業(yè)有限公司總經(jīng)理吳某給予的2萬元，后為該公司的工業(yè)發(fā)展基金補助列入華安縣財政預算及撥付等方面提供支持和幫助。
7.2013年8月下旬一天，被告人謝某伙同李某2（另案處理）利用其擔任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長的職務便利，通過李某2在海某公司總經(jīng)理林某1的辦公室收受林某1給予的100萬元，后為該公司在華安縣的“海某新城”房地產(chǎn)項目規(guī)劃設計方案的順利通過提供支持和幫助。
8.2011年7月至2013年間，被告人謝某利用擔任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長的職務便利，為漳州信某房地產(chǎn)有限公司在華安縣經(jīng)營開發(fā)“名某園”房地產(chǎn)項目中的土地出讓金繳交、土地征遷等方面提供支持和幫助。2013年10月上旬的一天，謝某在福州世紀金某大飯店收受該公司經(jīng)理陳某1給予的購買價8萬元的象牙雕制品一件。
9.2012年至2013年間，被告人謝某利用擔任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長的職務便利，為漳州市華某石業(yè)有限公司在小官田格華安玉礦點采礦許可證延續(xù)審批及辦理等方面提供支持和幫助。2013年下半年一天，謝某在漳州市華某石業(yè)有限公司展廳門口收受該公司經(jīng)理楊某2給予的5萬元。
原判認定上述事實的證據(jù)有：扣押在案的壽山石、象牙雕制品等物證；搜查筆錄、扣押清單；涉案公司工商登記資料、涉案人員任職文件，中共華安縣委、縣政府有關文件、會議紀要，涉案工程項目相關書證、財務憑證，涉案銀行賬戶明細等書證；證人鄒某1、張某1、李某1、李某2、林某1、謝某1、楊某1、丁某、楊某2、楊某3、洪某、蔡某、吳某、廖某、林某2、謝某2、韓某、游某1、紀某、游某2、陳某1、黃某1、陳某2、鄒某2的證言；檢驗檢測報告、價格認定結論書；被告人謝某的供述。
（二）貪污事實
2011年9月2日，被告人謝某違規(guī)私自駕駛閩Ｅ×××××號公務用車發(fā)生交通事故，后因保險理賠款不足以支付該車輛的修理費用，遂利用擔任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長的職務便利，授意鄒某3等人于2011年9月至2013年3月間將超出部分的車輛維修費用等共計3.4472萬元，以車輛保修等名義通過華安縣人民政府辦公室公務支出予以報銷。
原判認定上述事實的證據(jù)有：道路交通事故認定書、保險公司理賠材料及支付手續(xù)、華安縣人民政府辦公室情況說明、記賬憑證等書證；證人朱某、陳某3、鄒某3、鄒某4、湯某、莊某、林某3、林某4、李某1、柯某、許某、楊某4的證言，漳州市人民檢察院司法會計鑒定書，被告人謝某的供述。
（三）濫用職權事實
2012年初，華安縣人民政府與聯(lián)某益公司擬終止《華安縣華安玉工業(yè)園區(qū)墊資開發(fā)建設合同書》（以下簡稱《墊資開發(fā)合同》），被告人謝某時任中共華安縣委常委、華安縣人民政府副縣長，負責華安玉工業(yè)園項目工作，代表華安縣人民政府與聯(lián)某益公司商談終止《墊資開發(fā)合同》事項。2012年3月2日，華安縣人民政府常務會議集體研究決定：同意終止華安縣人民政府與聯(lián)某益公司簽訂的《墊資開發(fā)合同》，由華安縣財政退還1600萬元墊資款；該公司的土石方平整工程款，按實際完成量進行結算支付。謝某因接受聯(lián)某益公司法定代表人丁某的賄款，于2012年3月8日與聯(lián)某益公司簽訂《終止華安縣華安玉工業(yè)園區(qū)墊資開發(fā)建設合同協(xié)議書》（以下簡稱《終止合同》）時，在原約定返還墊資款的同時違反華安縣人民政府常務會議的決定，擅自決定從錢款到賬次日至《終止合同》簽訂之日按照月利率1.0693%計付利息，原合同土方結算單價由5元／ｍ3調(diào)整為6.5元／ｍ3。后華安縣人民政府根據(jù)《終止合同》支付聯(lián)某益公司利息款計178.8338萬元，多支付土方工程款計148.0643萬元，造成公共財產(chǎn)損失共計326.8981萬元。
原判認定上述事實的證據(jù)有：涉案人員任職分工文件，華安縣人民政府工作規(guī)則、會議制度、重大決策程序，《墊資開發(fā)合同》、華豐鎮(zhèn)政府的請示，華安縣人民政府常務會議原始記錄、會議紀要、蘇某1、方某電子郵件，《終止合同》擬寫稿、正式稿，華豐鎮(zhèn)政府會議紀要，土地款撥付憑證、工程款付款憑證、墊資及返還墊資憑證等書證；證人沈某、曾某、宋某、劉某、楊某5、蔡某、鄒某3、陳某3、蘇某1、方某、林某5、楊某4、黃某2、李某3、丁某、楊某2、楊某3、郭某1的證言，漳州市人民檢察院司法會計鑒定書，被告人謝某的供述。
（四）破壞軍婚事實
2011年下半年至2012年間，被告人謝某明知李某2的配偶賀某某系現(xiàn)役軍人，仍租賃福州市鼓樓區(qū)和李某2同居。
原判認定上述事實的證據(jù)有：軍人轉業(yè)審批表、警官轉業(yè)證書、干部任免審批表、公務員登記表，申請結婚、離婚材料，房產(chǎn)買賣合同，謝某、李某2賬戶明細，航班、開房記錄等書證；證人李某2、賀某某、謝某3等人的證言，被告人謝某的供述。
（五）騙取貸款事實
2013年10月間，被告人謝某通過楊某榮等人幫忙以種植花卉苗的名義，利用虛假的手續(xù)向華安縣農(nóng)某信用合作聯(lián)社辦理80萬元貸款，后將其中的79萬元用于個人炒股，余款用于個人消費。2017年10月間，謝某通過江某權等人幫忙以購買鋼材的名義，利用虛假的手續(xù)向平某銀行股份有限公司廈門湖里支行辦理25萬元汽車抵押貸款，后將其中20余萬元用于支付李某2的按揭貸款，余款用于個人消費。
原判認定上述事實的證據(jù)有：收入證明、房產(chǎn)證，華安縣農(nóng)某信用合作聯(lián)社自助循環(huán)貸款材料，平某銀行擔保貸款材料，謝某在相關銀行、證券營業(yè)部的開戶資料及資金流水等書證；證人詹某、楊某6、秦某、蘇某2、郭某2、朱某、陳某3、張某2、江某、李某2的證言，專項審計報告，被告人謝某的供述與辯解；
此外，原判認定全案事實還有以下綜合性證據(jù)：立案決定書、留置決定書、受案登記表、調(diào)取證據(jù)通知書等法律文書，戶籍證明、違法犯罪記錄，結婚證，任職、分工文件，扣押決定書，關于謝某到案經(jīng)過及表現(xiàn)情況的說明，漳州市中級人民法院代保管款專用收據(jù)。
原判認為，被告人謝某身為國家工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物，價值折合人民幣共計130.5萬元，其行為已構成受賄罪，數(shù)額巨大，部分系共同犯罪；謝某系國家工作人員，利用職務上的便利，授意他人將本應自己承擔的費用以公款報銷計3.4472萬元，數(shù)額較大，其行為已構成貪污罪；謝某身為國家機關工作人員，濫用職權，擅自更改常務會議決定，致使公共財產(chǎn)損失計326.8981萬元，其行為已構成濫用職權罪，情節(jié)特別嚴重；謝某明知他人是現(xiàn)役軍人配偶而與之同居，其行為構成破壞軍婚罪；謝某以欺騙手段取得銀行貸款計105萬元，屬具有其他嚴重情節(jié)，其行為構成騙取貸款罪。謝某一人犯數(shù)罪，應予數(shù)罪并罰。在部分共同受賄犯罪中，謝某起主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰。謝某在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓、主動交代辦案機關尚未掌握的受賄部分事實，并預繳相關款項，依法對其從輕處罰。依法作出判決：一、被告人謝某犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯濫用職權罪，判處有期徒刑四年；犯破壞軍婚罪，判處有期徒刑一年六個月；犯騙取貸款罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣四十萬元。二、扣押在案的被告人謝某違法所得人民幣四十一萬四千四百七十二元及涉案人員李某2違法所得人民幣八十萬元，予以追繳，由暫扣單位上繳國庫。三、扣押在案的壽山石一塊、象牙雕制品一件，予以追繳。
上訴人謝某及其辯護人提出：1.在原判認定謝某伙同李某2收受林某1給予100萬元的受賄事實中，謝某僅系從犯，應予從寬處罰。2.貪污數(shù)額僅3萬余元，情節(jié)輕微，原判量刑偏重。3.縣政府未按照《墊資開發(fā)合同》約定履行出讓72畝商住用地的義務，違約在先；認定謝某造成的損失數(shù)額應扣除縣政府應承擔的違約責任及聯(lián)某益公司墊付的1600萬元資金本身產(chǎn)生的合理利息約139萬余元；縣政府單方面作出的會議紀要對聯(lián)某益公司無法律約束力；謝某曾向時任縣長沈某報告聯(lián)某益公司所提支付墊資款利息和提高土石方單價的要求，得到沈某明確指示，《終止合同》的繕印和相關款項的審批、撥付表明縣長、財政局長均知悉并同意《終止合同》，并非謝某擅自決定。4.謝某和李某2同居前期不明知李某2丈夫賀某系軍人，無強迫行為，未造成嚴重后果，李某2離婚時賀某不再是軍人，不構成破壞軍婚罪，即使定罪亦屬量刑偏重。5.本案所涉2筆貸款，金融機構工作人員明知謝某身份，主動提供不真實貸款材料，謝某僅負責簽字，發(fā)放貸款的主體并未產(chǎn)生錯誤認識，且2筆貸款均已歸還，未造成實際損失，謝某的行為尚未達到騙取貸款罪立案追訴標準，不構成騙取貸款罪。
辯護人廖惠忠還提出，1.謝某收受丁某5萬元后，即使有濫用職權行為，只能以受賄罪從重處罰，原判以受賄罪和濫用職權罪予以并罰屬重復評價。2.關于謝某授意他人從華安縣人民政府以維修保養(yǎng)名義報支3萬余元的事實不清、證據(jù)不足，謝某主觀上沒有非法占有目的，不構成貪污罪，即使定罪亦應免除處罰。
辯護人李延海還提出，1.鄒某1所送3萬元、洪某所送2萬元、楊某2所送5萬元，謝某均無相關請托事項對應的職權，收受錢款與職務無關聯(lián)；張某1所送1萬元、謝某1所送壽山石、吳某所送2萬元、陳某1所送象牙制品，均無具體明確的請托事項，屬人情往來性質(zhì)，不能認定為受賄。2.謝某主觀上沒有貪污公款故意，不能排除3萬余元維修費包含事故發(fā)生后產(chǎn)生的正常維保費用。
經(jīng)二審審理查明，原判認定上訴人謝某犯受賄罪、貪污罪、濫用職權罪、破壞軍婚罪、騙取貸款罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分。據(jù)以定案的物證、書證、證人證言、鑒定意見、被告人供述等證據(jù)均經(jīng)原審庭審舉證、質(zhì)證，并在原審判決書中逐項列明，本院依法予以確認。
針對謝某及其辯護人所提訴辯意見，根據(jù)審理查明的事實和證據(jù)，依照法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
1.上訴人謝某及其辯護人提出，在收受林某1給予100萬元的共同受賄犯罪中，謝某系從犯，應予從寬處罰。
經(jīng)查，在案證據(jù)證實，海某公司總經(jīng)理林某1因“海某新城”項目進展受阻，遂通過李某2向謝某賄送了100萬元，之后謝某主持相關會議通過了項目規(guī)劃方案，在該起共同受賄中，雖然李某2實施溝通聯(lián)絡、經(jīng)手款項等行為，且事后分得80萬元款項，但起決定性作用的系掌握項目審批權的謝某，至于李某2分得大部分款項，系謝某對受賄贓款的處分，不影響其罪責的認定，此部分訴辯意見不能成立，不予采納。
2.辯護人提出，鄒某1、洪某、楊某2、張某1、吳某、陳某1所送部分現(xiàn)金和財物，或無具體的請托事項或請托事項不屬于謝某的職權范疇，不能認定為受賄。
經(jīng)查，在案證據(jù)證實，鄒某1、洪某、楊某2分別因職務調(diào)整、財政資金管理及采礦權審批等事項請托謝某，張某1、謝某1、吳某、陳某1四人給予謝某財物，亦有具體的請托事項，謝某收受上述人員所送的現(xiàn)金和財物，其行為符合受賄罪的犯罪構成要件，此部分訴辯意見不能成立，不予采納。
3.上訴人謝某提出，貪污數(shù)額僅3萬余元，情節(jié)輕微，原判量刑偏重。辯護人提出，謝某主觀上沒有非法占有目的，不構成貪污罪，即使定罪亦應免除處罰。
經(jīng)查，在案證據(jù)證實，謝某違規(guī)私自駕駛閩Ｅ×××××號公車發(fā)生事故后，指示朱某、鄒某3等人將保險公司理賠款不足以賠付的維修費用從縣政府辦公室報銷處理，謝某作為交通事故的責任人，授意他人動用公款支付本應由其自行承擔的費用，顯屬侵吞公款，原審認定其行為構成貪污罪，判處相應刑罰并無不當。此部分訴辯意見不能成立，不予采納。
4.上訴人謝某及其辯護人提出，華安縣政府未按照《墊資開發(fā)合同》約定履行出讓72畝商住用地的義務，違約在先，應承擔相應的違約責任及墊付款的合理利息。謝某亦向時任縣長沈某報告過支付墊資款利息和提高土石方單價的事宜，得到沈某明確的指示，并非擅自決定。辯護人還提出，謝某在處理華安縣政府與聯(lián)某益公司終止土地出讓過程中收受該公司法定代表人丁某的賄賂，即便存在一些違規(guī)行為，只能以受賄罪從重處罰，原判以受賄罪和濫用職權罪予以并罰屬重復評價。
經(jīng)查，（1）在案證據(jù)證明，聯(lián)某益公司在與華安縣政府簽訂《墊資開發(fā)合同》后，在依約履行墊資開發(fā)義務的基礎上，有權參加相關地塊競拍活動，只是在同等條件下享有優(yōu)先權，而非當然取得72畝商住用地。但聯(lián)某益公司未嚴格執(zhí)行合同，履行墊資義務不到位，在對該項目盈利的前景評估之后單方面向華安縣政府提出終止合同的要求，實際上是聯(lián)某益公司違約在先。（2）根據(jù)《墊資開發(fā)合同》，聯(lián)某益公司墊付的資金用于合作開發(fā)項目，不屬于借款，縣政府常務會議對墊資款不予支付利息及土石方價款結算問題已經(jīng)議定，這是依照程序規(guī)定集體研究決策的行為，謝某作為縣政府常務會議組成人員應當遵守和執(zhí)行，謝某雖曾向時任縣長沈某匯報聯(lián)某益公司反映的意見，但沈某亦只是要求謝某“按照相關程序進行”。在縣政府常務會議原決定未經(jīng)法定程序變更或撤銷的情況下，謝某擅自變更會議已經(jīng)議定的事項，顯屬超越職權的行為，時任縣長沈某、財政局長蔡某雖在撥款審批表簽字，但此舉不能替代縣政府常務會議依照正常程序作出的決定。原判認定謝某構成濫用職權犯罪是正確的。（3）謝某在違規(guī)處置華安縣政府與聯(lián)某益公司終止土地出讓事項中收受該公司法定代表人丁某的賄賂，其行為同時構成受賄罪和濫用職權罪，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，應予數(shù)罪并罰。此部分訴辯意見不能成立，不予采納。
5.上訴人謝某及其辯護人提出，謝某和李某2同居前期不明知李某2丈夫賀某系軍人，李某2離婚時賀某不再是軍人，不構成破壞軍婚罪，即使定罪亦屬量刑偏重。
經(jīng)查，在案證據(jù)證實，上訴人謝某同李某2相識初期便已知悉李某2系現(xiàn)役軍人的配偶，仍以結婚為目的與她同居，其行為符合破壞軍婚罪的刑法規(guī)定，原判根據(jù)相關犯罪事實及情節(jié)判處其有期徒刑一年六個月并無不當。此部分訴辯意見不能成立，不予采納。
6.上訴人謝某及其辯護人提出，本案所涉貸款，金融機構工作人員明知貸款的虛假用途，且貸款均已經(jīng)歸還，謝某的行為不構成騙取貸款罪。
經(jīng)查，謝某利用虛假材料向金融機構辦理貸款，其行為符合騙取貸款罪的刑法規(guī)定，金融機構工作人員與作為獨立法人的金融機構本身，在人格和意思表示方面不應混同，金融機構相關人員的主觀認識不影響謝某行為的定性。根據(jù)刑法及相關司法解釋，騙取的貸款是否已經(jīng)歸還亦不影響本罪的認定。此部分訴辯意見不能成立，不予采納。
本院認為，上訴人謝某身為國家工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物價值折合人民幣共計130.5萬元，其行為構成受賄罪，且犯罪數(shù)額巨大；謝某身為國家工作人員，利用職務上的便利，授意他人將本應個人承擔的費用3.4472萬元以公款報銷，數(shù)額較大，其行為構成貪污罪；謝某身為國家機關工作人員，違反縣政府常務會議決定處理公務，致使公共財產(chǎn)損失人民幣326.8981萬元，其行為構成濫用職權罪，且情節(jié)特別嚴重；謝某明知他人是現(xiàn)役軍人配偶而與之同居，其行為構成破壞軍婚罪；謝某以欺騙手段取得銀行貸款共計人民幣105萬元，其行為構成騙取貸款罪。謝某一人犯數(shù)罪，依法應予數(shù)罪并罰。謝某在收受林某1,100萬元的共同受賄犯罪中，起主要作用，系主犯。謝某在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓、主動交代辦案機關尚未掌握的部分受賄事實，并預繳相關款項，依法予以從輕處罰。原判定罪準確，對受賄罪、貪污罪、破壞軍婚罪、濫用職權罪的量刑適當，但對騙取貸款罪量刑偏重，本院依法予以糾正。審判程序合法。上訴人謝某及其辯護人所提訴辯意見，除量刑偏重的意見予以適當采納外，其余訴辯意見經(jīng)查均不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第（二）項、第二款、第三款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百九十七條第一款、第一百七十五條之一第一款、第二百五十九條第一款、第十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條、第九十三條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二條第一款、第十八條、第十九條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條第二款第（二）項、第八條第一款、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持漳州市中級人民法院（2018）閩06刑初52號刑事判決中第一項對被告人謝某所犯受賄罪、貪污罪、濫用職權罪、破壞軍婚罪的定罪量刑，對騙取貸款罪的定罪及第二項、第三項處理違法所得的判決；
二、撤銷漳州市中級人民法院（2018）閩06刑初52號刑事判決中第一項對被告人謝某所犯騙取貸款罪的量刑及決定執(zhí)行刑罰的判決；
三、上訴人謝某犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯濫用職權罪，判處有期徒刑四年；犯破壞軍婚罪，判處有期徒刑一年六個月；犯騙取貸款罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2025年8月8日止。罰金已繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 魏 健
審判員 吳兆煜
審判員 邱晨煒
二〇一九年六月十日
書記員 江 桓
