案由 侵犯公民個(gè)人信息
案號(hào) （2020）粵18刑終360號(hào)
清遠(yuǎn)市清新區(qū)人民法院審理清遠(yuǎn)市清新區(qū)人民檢察院指控原審被告人謝某犯侵犯公民個(gè)人信息罪一案，于2020年11月12日作出（2020）粵1803刑初414號(hào)刑事判決。原審被告人謝某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年4月26日公開開庭審理了本案。清遠(yuǎn)市人民檢察院指派檢察員張琛出庭履行職務(wù)。上訴人謝某及其辯護(hù)人黃韜到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2018年底，原審被告人謝某從網(wǎng)上購(gòu)買公民個(gè)人信息100條，并獲贈(zèng)送5條。在2020年7月，謝某使用購(gòu)買的公民個(gè)人信息在喜馬拉雅平臺(tái)上注冊(cè)賬號(hào)，用來(lái)測(cè)試流量。2020年7月10日，公安民警在清遠(yuǎn)市清新區(qū)謝某家中將其抓獲，并從其使用的電腦中查獲公民個(gè)人信息共10535185條。公安機(jī)關(guān)在謝某的住處起獲了電腦3臺(tái)、手機(jī)SIM卡14張、內(nèi)存卡1個(gè)、光碟一個(gè)及扣押了謝某使用的手機(jī)3臺(tái)等物品（詳見公安機(jī)關(guān)扣押清單）。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，有書證到案經(jīng)過、戶籍證明、扣押決定書、扣押筆錄、扣押物品清單、電子數(shù)據(jù)提取筆錄、電子數(shù)據(jù)截圖、情況說(shuō)明，現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄，被告人供述等證據(jù)證實(shí)。
原判認(rèn)為，原審被告人謝某違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成了侵犯公民個(gè)人信息罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。鑒于謝某歸案后均能坦白認(rèn)罪，依法給予其從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百五十三條之一第一款及第三款、第六十七條第三款、第六十四條、第四十七條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第五條第一款第（五）項(xiàng)、第（七）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、被告人謝某犯侵犯公民個(gè)人信息罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣20000元；二、公安機(jī)關(guān)扣押的手機(jī)3臺(tái)、電腦3臺(tái)、手機(jī)SIM卡14張、內(nèi)存卡1個(gè)、光碟等物品一批（詳見公安機(jī)關(guān)扣押清單），均予以沒收銷毀，由清遠(yuǎn)市公安局清新分局負(fù)責(zé)處理。
上訴人謝某上訴提出，一審判決認(rèn)定上訴人于2013年下載“2000萬(wàn)開房數(shù)據(jù)”的行為構(gòu)成犯罪，并適用《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》的規(guī)定進(jìn)行量刑，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》的規(guī)定進(jìn)行量刑；一審認(rèn)定上訴人于2018年獲取105條公民個(gè)人信息的行為屬于犯罪是錯(cuò)誤的，上訴人行為不屬于《刑法》第二百五十三條之一第三款“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，依法不構(gòu)成犯罪。綜上，一審判決適用法律錯(cuò)誤，量刑過重，上訴人特此提出上訴，請(qǐng)二審改判。
上訴人的辯護(hù)人提出，對(duì)于認(rèn)定被告人謝某的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，辯護(hù)人不存在異議。有關(guān)的“2000萬(wàn)開房數(shù)據(jù)”下載時(shí)間應(yīng)是2013年而非2019年，辯護(hù)人認(rèn)為本案在適用法律方面應(yīng)根據(jù)“從舊兼從輕原則”，適用下載2000萬(wàn)數(shù)據(jù)行為完成當(dāng)時(shí)的法律進(jìn)行判定；關(guān)于2018年獲取105條公民個(gè)人信息的行為意見同上訴狀中對(duì)該部分的意見；本案在量刑方面的意見是，請(qǐng)求法院對(duì)上訴人在有期徒刑三年以下量刑，并適用緩刑。
出庭履行職務(wù)的檢察員發(fā)表意見認(rèn)為，上訴人謝某非法獲取“2000W開房數(shù)據(jù)”文件的時(shí)間問題，不僅關(guān)系到本案事實(shí)認(rèn)定和法律適用等問題，還關(guān)系到謝某認(rèn)罪態(tài)度的問題。雖然謝某本人一直辯解稱，其是在2013年從網(wǎng)絡(luò)下載了“2000W開房數(shù)據(jù)”文件，但經(jīng)補(bǔ)充提取謝某使用的電腦硬盤中的數(shù)據(jù)，可以證實(shí)謝某系在2019年5月26日通過網(wǎng)絡(luò)搜索找到該文件信息，并通過迅雷進(jìn)行下載。該電子數(shù)據(jù)檢查筆錄取證程序合法，內(nèi)容客觀真實(shí)。關(guān)于一審判決是否存在適用法律錯(cuò)誤問題，鑒于謝某兩次非法獲取公民個(gè)人信息行為均發(fā)生在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之后，一審判決適用該法律規(guī)定并無(wú)不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百五十三條之一第一款、第三款和《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條第一款第（五）項(xiàng)、第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，謝某非法獲取公民個(gè)人信息超千萬(wàn)條的的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。謝某多次非法獲取公民個(gè)人信息，后面還出資專門購(gòu)買公民個(gè)人信息，再結(jié)合謝某的認(rèn)罪態(tài)度來(lái)看，一審判決的定罪是準(zhǔn)確的，量刑也是適當(dāng)?shù)?，?duì)謝某不應(yīng)當(dāng)適用緩刑。
出庭履行職務(wù)的檢察員在二審?fù)徶谐鍪玖藘煞蓦娮訑?shù)據(jù)的檢查筆錄和附件提取材料光盤，內(nèi)容是在謝某的同方筆記本電腦（深海幽靈Z2Air型號(hào)）上的網(wǎng)絡(luò)搜索和迅雷下載的工作日志情況。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)及定案證據(jù)與原審基本一致。二審經(jīng)依法全面審查，對(duì)一審判決認(rèn)定事實(shí)所列證據(jù)予以確認(rèn)。
另查明，謝某于2019年5月26日在網(wǎng)絡(luò)上通過搜索“2000萬(wàn)開房數(shù)據(jù)種子下載地址”等內(nèi)容，在同日還下載過名為“2000萬(wàn)”的整理版數(shù)據(jù)包及如家、漢庭酒店等數(shù)據(jù)包。上述信息及2018年底謝某從網(wǎng)上購(gòu)買的公民個(gè)人信息均保存在型號(hào)為深海幽靈Z2Air同方牌筆記本電腦上。上述事實(shí)有二審中出庭履行職務(wù)的檢察員提交的電子數(shù)據(jù)檢查筆錄及光盤予以證明。
對(duì)于上訴人謝某所提的上訴理由及其辯護(hù)人所提辯護(hù)意見以及出庭履行職務(wù)的檢察員提出的意見，依據(jù)本案事實(shí)及相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評(píng)判如下：
（一）關(guān)于本案定罪的問題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百五十三條之一第三款的規(guī)定，將侵犯公民個(gè)人信息的方式界定為竊取或者以其他方法非法獲取，同時(shí)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息是指違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，通過購(gòu)買、收受、交換等方式獲取公民個(gè)人信息，或者在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中收集公民個(gè)人信息。上訴人謝某通過購(gòu)買及主動(dòng)從網(wǎng)站下載等手段，非法獲取公民個(gè)人信息一千萬(wàn)余條，且將其非法獲取的公民個(gè)人信息用于在喜馬拉雅平臺(tái)上注冊(cè)賬號(hào)測(cè)試流量，其行為符合侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪構(gòu)成。
（二）關(guān)于本案量刑的問題。一審量刑是否恰當(dāng)是本案的一個(gè)重要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，而解決該爭(zhēng)議焦點(diǎn)的關(guān)鍵就在于上訴人謝某電腦上關(guān)于“2000W開房數(shù)據(jù)”的公民個(gè)人信息非法獲取時(shí)間，即究竟應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》還是適用《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》的規(guī)定對(duì)謝某的犯罪行為進(jìn)行量刑。根據(jù)謝某電腦D盤中“2000W開房數(shù)據(jù)”文件夾的形成時(shí)間顯示，該文件夾的創(chuàng)建時(shí)間為2019年5月26日，再結(jié)合公安機(jī)關(guān)從謝某電腦上查獲的相關(guān)信息，謝某在2019年5月26日在網(wǎng)絡(luò)上搜索過“2000萬(wàn)開房數(shù)據(jù)種子下載地址”等內(nèi)容，在同日還下載過名為“2000萬(wàn)”的整理版數(shù)據(jù)包及如家、漢庭酒店等數(shù)據(jù)包，文件夾的創(chuàng)建時(shí)間與電腦網(wǎng)絡(luò)瀏覽及下載痕跡的時(shí)間可以準(zhǔn)確無(wú)誤地對(duì)應(yīng)起來(lái)，這足以認(rèn)定謝某電腦上的公民個(gè)人信息是在2019年5月26日非法獲取。雖然謝某辯解稱其是2013年為了查看自己的信息有沒有被泄露才下載信息，但現(xiàn)有客觀的電子數(shù)據(jù)顯示謝某卻是在2019年才下載的數(shù)據(jù)包，顯然謝某的辯解不足以采信。因此，上訴人謝某在2019年非法獲得一千萬(wàn)余條公民個(gè)人信息的行為，應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行量刑。再結(jié)合本案的其他情節(jié)及被告人的供述情況，一審的量刑準(zhǔn)確，上訴人謝某及其辯護(hù)人要求二審對(duì)謝某從輕、減輕處罰的上訴理由、辯護(hù)意見不能成立，本院不予采信。
本院認(rèn)為，上訴人謝某違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，通過購(gòu)買及主動(dòng)從網(wǎng)絡(luò)下載等手段，非法獲取公民個(gè)人信息一千萬(wàn)余條，且將其非法獲取的公民部分個(gè)人信息用于在喜馬拉雅平臺(tái)上注冊(cè)賬號(hào)測(cè)試流量，其行為已構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。上訴人謝某侵犯的公民個(gè)人信息數(shù)量達(dá)千萬(wàn)余條，其行為潛在社會(huì)危害性較大，故不宜對(duì)上訴人謝某宣告緩刑。原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，但涉案的相關(guān)公民個(gè)人信息只保存在型號(hào)為深海幽靈Z2Air的同方牌筆記本電腦，其他兩臺(tái)扣押的筆記本電腦中尚未見相關(guān)公民個(gè)人信息，現(xiàn)本案無(wú)充分證據(jù)證實(shí)另兩臺(tái)筆記本電腦屬作案工具，故對(duì)其他兩臺(tái)扣押的筆記本電腦等財(cái)物由扣押機(jī)關(guān)另行調(diào)查依法處理，確實(shí)無(wú)關(guān)財(cái)物應(yīng)予返還給上訴人謝某。出庭履行職務(wù)的檢察員發(fā)表的關(guān)于本案定罪量刑的意見合理，符合本案事實(shí)，予以采納。
依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百五十三條之一第一款及第三款、第六十七條第三款、第六十四條、第四十七條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第五條以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一、二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持清遠(yuǎn)市清新區(qū)人民法院（2020）粵1803刑初414號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)即上訴人謝某犯侵犯公民個(gè)人信息罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。
二、變更清遠(yuǎn)市清新區(qū)人民法院（2020）粵1803刑初414號(hào)刑事判決的第二項(xiàng)為對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押的一臺(tái)紅米舊手機(jī)、一臺(tái)iphone6舊手機(jī)、一臺(tái)錘子牌舊手機(jī)、一臺(tái)型號(hào)為深海幽靈Z2Air的同方牌筆記本電腦，予以沒收銷毀，由清遠(yuǎn)市公安局清新分局負(fù)責(zé)處理。
三、扣押在案的另外兩臺(tái)筆記本電腦、14張手機(jī)SIM卡、1個(gè)內(nèi)存卡、1張光碟等物品（詳見公安機(jī)關(guān)扣押清單），由扣押機(jī)關(guān)依法處置。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 王 瑤
審 判 員 黃德才
審 判 員 羅立兵
二〇二一年五月八日
法官助理 黃彥霖
書 記 員 羅振發(fā)
