案由 貪污
案號 （2021）川01刑終35號
成都市郫都區(qū)人民法院審理成都市郫都區(qū)人民檢察院指控原審被告人郭某某犯貪污罪一案，于二〇二〇年十月二十九日作出（2020）川0124刑初289號刑事判決。原審被告人郭某某不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護(hù)人的辯護(hù)意見，認(rèn)為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，成都市德冠物業(yè)管理股份有限公司（以下簡稱德冠物業(yè)）系國有獨資企業(yè)，被告人郭某某于2010年6月進(jìn)入德冠物業(yè)就職，2016年8月至2020年1月被任命為德冠物業(yè)成犀家園物業(yè)服務(wù)中心經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)物業(yè)服務(wù)中心工作。成犀家園小區(qū)內(nèi)的總電表包含了小區(qū)公共區(qū)域用電和小區(qū)內(nèi)商戶用電兩部分，各商戶安裝獨立分電表，由成犀家園物業(yè)服務(wù)中心向各商戶代收電費后交至德冠物業(yè)，德冠物業(yè)按照成犀家園小區(qū)總電表的用電量向電力公司統(tǒng)一繳納電費，其中包含內(nèi)外商戶用電。
被告人郭某某利用擔(dān)任經(jīng)理的職務(wù)之便，親自向部分商戶收取電費，并采取三種方式將收取的電費予以截留侵吞、不按規(guī)定上交。一是以收多交少的方式侵吞差額，即向商戶開具德冠物業(yè)公司的專用票據(jù)，手寫客戶聯(lián)票據(jù)為實際收取金額但交回財務(wù)入賬的財務(wù)聯(lián)遠(yuǎn)低于實際收取金額；二是私自外購?fù)ㄓ闷睋?jù)，收取電費后只向商戶出具手寫的收據(jù)，所開收據(jù)和所收電費均未交財務(wù)入賬；三是向商戶收取電費后未開具票據(jù)，將所收電費直接予以侵吞。
被告人在擔(dān)任該中心經(jīng)理以來，采取上述三種方式從該小區(qū)商戶五福大潼公司、3棟便利店、4棟非機動車棚、8棟非機動車棚處代收電費。其中通過收多交少的方式侵吞五福大潼公司繳納的電費325271元，侵吞3棟便利店繳納的電費5303元，侵吞4棟非機動車棚繳納的電費69179元；通過手寫私購?fù)ㄓ闷睋?jù)的方式侵吞4棟非機動車棚繳納的電費18398.2元；通過直接向商戶收取電費不開具票據(jù)的方式侵吞8棟非機動車棚繳納的電費6萬余元。以上總計47萬余元。
2020年4月26日，郫都區(qū)監(jiān)察委對被告人郭某某涉嫌職務(wù)犯罪問題立案調(diào)查，4月29日，郫都區(qū)監(jiān)察委對被告人郭某某采取留置措施。被告人郭某某到案后如實供述了其犯罪事實。另查明，在留置前，被告人郭某某主動向德冠物業(yè)退還贓款人民幣7.3萬元，在本案審查起訴階段，其家屬代其向成都市郫都區(qū)人民檢察院退繳贓款人民幣5萬元。
同時查明，2020年4月21日，成都市公安局經(jīng)偵大隊民警根據(jù)線索到成犀家園小區(qū)將郭某某擋獲，后因涉嫌職務(wù)侵占被監(jiān)視居住。對于被告人郭某某收費不開票方式侵吞的電費6萬余元，從有利于被告人角度，原判認(rèn)定為6萬元，合計侵吞電費478151.2元。
原判認(rèn)定上述事實并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)有：被告人郭某某的供述，證人陳某貴、曾某、朱某德、歐某軍、陳某、蔡某進(jìn)、干某、王某平的證言；川興會審字[2020]039號專項審計報告，被告人郭某某的身份信息、郫都區(qū)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理和金融工作局證明、西匯公司和德冠物業(yè)公司營業(yè)執(zhí)照、被告人郭某某的任職文件、勞動合同，德冠物業(yè)相關(guān)財務(wù)憑證、被告人郭某某退款憑證，擋獲被告人經(jīng)過、立案決定書、留置決定書等。
原判認(rèn)為，被告人郭某某身為國有公司工作人員，利用全面管理成犀家園物業(yè)服務(wù)的職務(wù)便利，侵吞公共財物，數(shù)額巨大，其行為確已構(gòu)成貪污罪。被告人郭某某歸案后如實供述自己的基本犯罪事實，其雖然對財物性質(zhì)、案件定性有辯解，但不影響其坦白行為認(rèn)定，依法可以從輕處罰。被告人郭某某無前科，且已退出部分贓款，確有一定悔罪表現(xiàn)，具有酌定從輕處罰情節(jié)。原判認(rèn)為公訴機關(guān)提出的量刑建議適當(dāng)，予以采納。被告人未退賠金額355151.2元應(yīng)當(dāng)予以繼續(xù)追繳。被告人郭某某被留置的期間應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)刑期。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（二）項、第二款、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決：一、被告人郭某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣二十萬元。二、責(zé)令被告人郭某某繼續(xù)退賠款贓人民幣355151.2元。
宣判后，原審被告人郭某某不服，提出上訴，具體理由如下：1.原審法院將郭某某截留的代收代繳電費和亂收電費定性為國有資產(chǎn)、公共財產(chǎn)系定性錯誤；2.郭某某在司法機關(guān)介入前交回公司的錢款、用于公共開支和項目員工的錢款以及向商戶多收取的電費均不應(yīng)計入犯罪數(shù)額；3.在案無證據(jù)證實郭某某截留代收電費，指控其犯貪污罪證據(jù)不足；4.郭某某的行為系民事違法行為，不屬于刑事犯罪行為。
郭某某的辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：1.郭某某在司法機關(guān)介入前主動退還公司的7.55萬元和7.3萬元不屬于犯罪既遂，屬于犯罪中止；2.郭某某截留的系德冠公司向商戶多收取的電費，該電費不屬于公共財產(chǎn)，郭某某不構(gòu)成貪污罪。
經(jīng)二審審理查明的事實、證據(jù)與原判認(rèn)定的基本事實、證據(jù)一致，本院予以確認(rèn)。另查明，在司法機關(guān)介入前，上訴人郭某某為掩蓋貪污的行為被公司發(fā)現(xiàn)，于2018年9月27日、2019年6月28日、2019年8月2日、2019年8月30日、2019年9月30日以電費為名，向成犀家園物業(yè)服務(wù)中心共計繳納電費75455.1元。
本院認(rèn)為，上訴人郭某某身為國有公司工作人員，利用全面管理成犀家園物業(yè)服務(wù)的職務(wù)便利，侵吞公共財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪。上訴人郭某某歸案后如實供述自己的基本犯罪事實，其雖然對財物性質(zhì)、案件定性有辯解，但不影響其坦白行為認(rèn)定，依法可以從輕處罰。上訴人郭某某在原審判決前已退出部分贓款，酌情從輕處罰。
關(guān)于上訴人郭某某及其辯護(hù)人所提不構(gòu)成貪污罪的各項上訴理由及辯護(hù)意見，本院綜合評判如下：
第一，關(guān)于上訴人郭某某及辯護(hù)人所提郭某某截留的款項不屬于公共財產(chǎn)的意見。本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)在案證據(jù)證實德冠物業(yè)公司系國有全資子公司，其所屬的成犀家園小區(qū)的公共區(qū)域用電和小區(qū)內(nèi)商戶用電所產(chǎn)生的電費由德冠物業(yè)公司向電力公司統(tǒng)一繳納，同時成犀家園物業(yè)服務(wù)中心則負(fù)責(zé)收取各商戶的電費后繳至德冠物業(yè)公司。成犀家園物業(yè)服務(wù)中心向各商戶收取電費行為系德冠公司經(jīng)營范圍的業(yè)務(wù)行為，故德冠公司實際向商戶收取的電費是否高于其向電力公司繳納的電費并不影響該電費屬于公共財物的性質(zhì)認(rèn)定。而郭某某利用擔(dān)任物業(yè)中心經(jīng)理的職務(wù)便利收取的電費應(yīng)當(dāng)屬于公共財物，其私自截留不上交德冠公司的行為構(gòu)成貪污罪。
第二，關(guān)于上訴人郭某某及辯護(hù)人所提司法機關(guān)介入前交回公司的錢款不應(yīng)計入犯罪數(shù)額或應(yīng)屬于犯罪中止的意見以及郭某某所提用于公共開支和項目員工的錢款應(yīng)予以扣除的意見。本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)在案的財務(wù)憑證結(jié)合被告人的供述、證人證言，可以認(rèn)定以成都德冠物業(yè)管理股份有限公司名義出具的專用票據(jù)中，只將郭某某開具的手寫客戶聯(lián)票據(jù)為實際收取金額但交回公司財務(wù)聯(lián)遠(yuǎn)低于實際收取金額這類票據(jù)計入了其貪污的犯罪數(shù)額，郭某某正常出具的票據(jù)即郭某某在2019年10月30日、2019年12月19日開具的票據(jù)并未計入犯罪數(shù)額，故不應(yīng)予以扣除。同理，原審認(rèn)定犯罪數(shù)額亦未計入郭某某或下屬員工因公共開支采用多收少交電費手段出具票據(jù)的數(shù)額，故該部分?jǐn)?shù)額也不應(yīng)予以扣除。
郭某某于2018年9月27日、2019年6月28日、2019年8月2日、2019年8月30日、2019年9月30日以電費為名，向成犀家園物業(yè)服務(wù)中心繳納電費75455.1元，系郭某某貪污行為已完成，為掩蓋貪污行為被公司發(fā)現(xiàn)而補繳的電費，應(yīng)當(dāng)計入犯罪金額，但在退賠違法所得時對前述款項予以扣除。
郭某某貪污行為被公司發(fā)現(xiàn)后于2020年1月20日退回的電費款7.3萬元屬于犯罪行為既遂后郭某某的退贓行為，該金額應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額，在退賠違法所得時對前述款項予以扣除。
綜上，上訴人郭某某的各項上訴理由及辯護(hù)人的各項辯護(hù)意見，均與審理查明的事實不符，本院不予采納。
綜上所述，原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，量刑適當(dāng)，但違法所得退賠金額有誤，應(yīng)予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（二）項、第二款、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持成都市郫都區(qū)人民法院（2020）川0124刑初289號刑事判決第一項，即被告人郭某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣二十萬元；
二、撤銷成都市郫都區(qū)人民法院（2020）川0124刑初289號刑事判決第二項，即責(zé)令被告人郭某某繼續(xù)退賠款贓人民幣355151.2元；
三、責(zé)令上訴人郭某某繼續(xù)退賠違法所得人民幣279696.1元。
本判決為終審判決。
審判長 王 引
審判員 李永輝
審判員 徐貴勇
二〇二一年二月五日
書記員 魏孟文
