刑事審判參考（2024.6 第139輯）
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[第1595號]于某榮受賄、徇私舞弊假釋案-行賄人代為保管賄賂款情形下受賄人受賄罪既遂與未遂之認定
二 、主要問題
行賄與受賄合意達成后，在行賄人未實際交付賄賂款的情況下，受賄人委托行賄人代為保管，如何認定既遂與未遂?
三 、裁判理由
本案中，被告人于某榮收受其弟于某華賄賂款共計696萬元，由于網(wǎng)絡(luò)舉報不斷擔心案發(fā)，于某榮授意其弟于某華代為保管其中一筆500萬元并進行投資理財，兩人約定于某榮隨用隨取。其間，于某華還多次 向于某榮匯報投資理財及收益情況，至案發(fā)于某榮始終未實際使用該500 萬元。針對該500萬元既遂與未遂對認定問題，形成兩種不同的意見。
一種意見認為，該500萬元應(yīng)認定為犯罪既遂。主要理由是：第一，于某榮與于某華達成了代持的合意。在案證據(jù)清晰顯示，于某榮、于某 華雙方合意后，于某榮將500萬元放在于某華處保管、理財，需要時再 支取，這是關(guān)于“代為保管”的合意。將錢款保管、理財是基于于某榮 的要求，這種要求是財物的使用方式，證明于某榮已經(jīng)行使了財物的使 用權(quán)。而犯罪未遂，指的是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。本案 中，于某榮沒有實際收到賄賂款，是基于受賄人與行賄人“代為保管” 的合意導致的，而不是因行賄人于某華不想給、無法給等受賄方意志以 外的原因?qū)е碌?。第二，于某榮對財物實現(xiàn)了支配與控制。這種支配與 控制主要是通過于某榮對于某華的支配實現(xiàn)的。首先，于某華是于某榮 的親弟弟，雙方關(guān)系親密，相處之中注重承諾，尤其是受賄事實中有24 起系通過于某華收受財物，可以看出于某榮與于某華之間的關(guān)系非同一 般，于某榮對于某華有著極強的控制力；其次，于某華的生意經(jīng)營幾乎 都依賴于某榮開展，對于某榮一直有期待利益，于某華不會為了這500 萬元而失信于于某榮；再次，從實際情況看，于某華對財物的保管、打 理一直遵守于某榮的要求，且二人溝通頻繁，于某榮掌握財物的保管、 收益情況，尤其是于某華告知于某榮產(chǎn)生100萬元收益時，于某榮要求 于某華繼續(xù)將本金和收益共同理財，證明于某榮對這部分賄賂款行使著 收益權(quán)；最后，之所以這筆錢長期未被于某榮使用，是因為于某榮持續(xù) 被舉報，其擔心被發(fā)現(xiàn)，同時于某榮希望將這筆錢用于自己在老家買房、 養(yǎng)老，暫不用于家庭支出。2021年，于某榮提出使用這筆錢建房，雖然 因理財未到期的客觀原因未實際提取，但“不使用、繼續(xù)理財”是于某 榮的意志決定的，是于某榮決定不損失理財收益而繼續(xù)理財?shù)?，上述?nbsp; 為恰恰體現(xiàn)了于某榮對財物的支配權(quán)。第三，該500萬元已經(jīng)特定化。 在2014年收到賄賂款的次日，于某華即將該款項轉(zhuǎn)入銀行卡購買理財產(chǎn) 品，此后雖然在多張銀行卡內(nèi)周轉(zhuǎn)，但均用于理財活動。雖然短期由于 某華借用該款項，但借用時間較短，借用后立即還款。這恰恰體現(xiàn)了于 某華主觀上認為500萬元是于某榮所有、應(yīng)當持續(xù)理財?shù)?。于某華作為財產(chǎn)的保管人，可以說恪盡職守滿足了于某榮的要求，短期借用不影響既遂的認定。2020年，于某華以本金和收益共計600萬元購買信托理財 產(chǎn)品，此后未動，直至2022年3月理財產(chǎn)品到期，于某華主動全額上繳至監(jiān)察機關(guān)，這也是于某華主觀上始終認為該500萬元是于某榮所有的一種體現(xiàn)。綜上所述，該起事實應(yīng)當認定為犯罪既遂。
另一種意見認為，該500萬元應(yīng)認定為犯罪未遂。主要理由是：行賄與受賄屬于對合犯，判斷實際控制的標準應(yīng)當是相對于受賄人和行賄人而言，而非第三人而言。只有在受賄人得到實際控制(包括指定的第三人控制)且行賄人失去控制的情況下才能認定為既遂。如果錢款還在行賄人手里，從未發(fā)生客觀轉(zhuǎn)移，行賄人相對于受賄人而言應(yīng)為實際控制者，受賄人始終沒有實際控制和占有財物，在此情形下不宜認定犯罪既遂。本案中，首先，涉案500萬元始終未實際交付。從2014年初至 2021年底案發(fā)近八年時間里，該500萬元一直由行賄人于某華實際占有和控制，未實際交付給被告人于某榮。其次，行賄人長期實際占有該500萬元，并實際獲息二三百萬元。系列客觀證據(jù)證實近八年時間里行賄人于某華取出、存入、部分使用該500萬元，且大多是與其他資金混同存 放甚至轉(zhuǎn)移至案外第三人卡上，并獲取了二三百萬元的利息，具體過程并未告知被告人。最后，被告人于某榮家中有使用賄賂款的緊急必要卻從未動用。近八年時間里，被告人多次因家中急需資金向行賄人借錢， 后均已歸還。而對上述500萬元僅在2021年一次提出過使用，還因所購 買的理財產(chǎn)品沒有到期而未實際使用。綜上所述，行賄與受賄雙方就賄賂金額達成一致后，該500萬元在未實際交付的情況下由行賄人代為保管，直至八年后案發(fā)時受賄人仍未實際占有支取，屬于犯罪未遂。
我們同意第二種意見，理由如下。
刑法第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外 的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可見，犯罪未得逞是犯罪未遂與 犯罪既遂相區(qū)別的主要標志。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，結(jié)合刑法分則規(guī)定， 犯罪未得逞包括三種情形： 一是結(jié)果犯之結(jié)果未發(fā)生，如故意殺人罪， 行為人實施了殺人行為而未造成死亡結(jié)果的，就是殺人未得逞；二是行為犯之犯罪未遂，如強奸罪，行為人已經(jīng)著手對婦女實施暴力、脅迫， 但未能完成性行為，就是強奸未得逞；三是危險犯之犯罪未得逞，如放 火罪，行為人已經(jīng)著手實施放火行為，但火勢甚微或被熄滅未造成危險 的，則是放火罪未遂。刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職 務(wù)上的便利，索取他人財物，或者收受他人財物，為他人謀取利益的， 是受賄罪。因此，受賄罪的實行行為既包括為他人謀取利益，又包括索 取或者收受財物。正因為如此，受賄罪既遂與未遂的區(qū)分關(guān)鍵就在于結(jié) 果是否發(fā)生，即是否收受了他人財物。
然而，司法實踐中收受他人財物的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，究竟如何具 體認定，刑法理論界存在不同的觀點。我們認為，應(yīng)以財物是否脫離所 有人的控制并實際置于受賄人控制之下為標準。財物已脫離所有人的控 制并已實際置于受賄人控制之下的為既遂，反之為未遂。根據(jù)上述刑法 理論，如果行賄人已經(jīng)將賄賂款交付給受賄人，受賄人又委托行賄人代 為保管，或是行賄人按照受賄人要求，將賄賂款交付給受賄人指定的第 三人，前者可視為受賄人在受賄既遂后的贓款處置，后者實質(zhì)上已經(jīng)脫 離行賄人的控制且被受賄人指定的第三人控制，司法實務(wù)中認定上述情 形為既遂并無太大爭議。但對于行賄與受賄合意達成后，在行賄人尚未 實際交付的情況下，受賄人既已委托行賄人代為保管，如何認定既遂與 未遂問題，司法實務(wù)仍然存在較大爭議。
有觀點認為，此標準會使腐敗分子有機可乘，即在受賄時故意不實 際交付而是放在行賄人處，隨用隨取，如果案發(fā)就以自己沒有實際控制、 行賄人沒有失去控制為由逃脫法律責任，所以應(yīng)當根據(jù)行賄人與受賄人 之間的關(guān)系、行賄人的經(jīng)濟實力、行賄人的誠信等方面綜合判斷。
我們認為，這種觀點一方面僅僅局限于分析受賄人對行賄人的控制 力，而置行賄人對賄賂款的實際控制于不顧；另一方面低估了人性以及 天災(zāi)人禍等意外事件發(fā)生的不可預(yù)知性。首先，在沒有實際交付的情況 下，對賄賂款控制力的大小應(yīng)當在行賄人和受賄人之間進行考察和比較。
在賄賂款沒有實際交付而是由行賄人實際掌握的情況下，無論受賄人對行賄人的控制力有多強，只要行賄人還是一個獨立自主的主體，受賄人 對賄賂款的控制力始終要小于行賄人對賄賂款的控制力。畢競受賄人對 賄賂款的控制是通過行賄人來完成，是一種間接控制，而行賄人對賄賂款的控制是一種直接控制，間接控制力始終要小于直接控制力，這種認定是符合常識、常情和常理的。其次，天有不測風云，人有旦夕禍福， 只要賄賂款沒有實際交付，將來出現(xiàn)行賄人反悔，或者經(jīng)營不善破產(chǎn)等 意外事件導致不能正常支付的可能性就會存在，所以將受賄罪既遂與未 遂的認定設(shè)定為行賄人信用、經(jīng)濟實力等可變而不可控的要素，將導致 司法認定不統(tǒng)一，極易產(chǎn)生混亂。因此，這種觀點是不可取的。
綜上所述，受賄罪中收受他人財物既遂與未遂之認定應(yīng)把握財物的實際權(quán)屬情況，財物已經(jīng)脫離行賄人的控制，并已經(jīng)實際置于受賄人控制之下，即為受賄罪的既遂，否則為未遂。在沒有實際交付的情況下， 通常不能認定受賄已經(jīng)既遂。本案中，人民法院認定被告人于某榮收受 其弟于某華500萬元系受賄未遂是正確的。
(撰稿：江蘇省徐州市中級人民法院 劉明偉
審編：最高人民法院刑二庭 張 杰 )
