2023-02-1-374-001
徐某復制、販賣淫穢物品牟利案
——復制、販賣淫穢物品牟利罪中淫穢物品數(shù)量的計算
關鍵詞：刑事 復制、販賣淫穢物品牟利罪 淫穢物品數(shù)量
基本案情
2014年至2016年年底，被告人徐某在浙江省玉環(huán)市坎門街道振興路某手機店內(nèi)，將存儲在店內(nèi)電腦主機的淫穢視頻以5元或10元的價格復制、販賣給前來購買SD卡的顧客，其中向顧客丁某出售的SD卡中復制、販賣視頻129個，經(jīng)審查鑒定，其中102個屬于淫穢視頻。2016年12月9日，該店被公安機關查獲，并當場扣押被告人徐某筆記本電腦一臺，內(nèi)有視頻552個，經(jīng)審查鑒定，其中485個屬于淫穢視頻。
浙江省玉環(huán)市人民法院于2018年1月17日作出浙1021刑初5號刑事判決：一 、被告人徐某犯復制、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二千元。二、沒收作案工具筆記本電腦一臺、手機內(nèi)存 卡一張，予以沒收，上繳國庫。
裁判理由
法院生效裁判認為，被告人徐某以牟利為目的復制、販賣淫穢視頻文件 ,其行為已構(gòu)成復制、販賣淫穢物品牟利罪。
關于本案罪名是否有販賣淫穢物品的行為存在。確定選擇性罪名時，應當做到罪名能夠盡量涵蓋行為人的具體犯罪構(gòu)成事實。在本案中，通過調(diào)查、舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，可以證實被告人徐某對前來店內(nèi)購買內(nèi)存卡的顧客提供復制 穢視頻的服務并進行收費，同時，也有在店內(nèi)的空白手機內(nèi)存卡上拷貝淫穢視頻以待出售，其本質(zhì)上實施了復制、販賣兩個行為，故依法應認定構(gòu)成復制、 販賣淫穢物品牟利罪。
關于本案中復制淫穢物品的數(shù)量應如何認定。刑法并不處罰自己觀看、收藏淫穢物品，而是處罰向不特定的多數(shù)人散播、傳播淫穢物品的行為。本案中 ,被告人的淫穢視頻存儲于其自己所有的電腦內(nèi)，該種情形保持了淫穢物品的私密性和非公開原則。從犯罪構(gòu)成的角度來看，數(shù)量是犯罪客觀方面的重要組成部分。如被告人的淫穢物品并未流入社會、妨害社會管理秩序，僅僅是當事 人自己擁有，其對犯罪客體的侵害沒有發(fā)生，不具備社會危害性，也就不符合 犯罪構(gòu)成的條件，當然不能成為懲治的對象。因此，本案中復制淫穢物品的數(shù)量應以被告人所實施的向他人復制、販賣淫穢物品的數(shù)量來認定，而非電腦中存儲的淫穢物品數(shù)量來認定。
裁判要旨
制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是典型的選擇罪名。確定選擇性罪名時，應當做到罪名能夠盡量涵蓋行為人的具體犯罪構(gòu)成事實。
對于淫穢物品數(shù)量的考量應當考慮犯罪的本質(zhì)以及社會危害性。犯罪懲處的對象是行為，無行為則無犯罪，而犯罪對社會的危害在于其對法益的侵害。 當被告人的行為尚未對社會造成危害時，法律應保持審慎、謙抑的態(tài)度。在沒有證據(jù)證明的情況下，推定被告人所擁有的視頻都是用于復制、販賣牟利，違反了推定允許合理解釋和反證的規(guī)則。
關聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第363條第1款
《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解 釋》第8條第1款
一審：浙江省玉環(huán)市人民法院（2018）浙1021刑初5號刑事判決 （2018年1月17日）
