《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1555號]陳某平猥褻兒童案
——如何認(rèn)定“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣”
二 、主要問題
如何認(rèn)定“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣”?
三 、裁判理由
近年來，性侵害未成年人犯罪案件受到社會廣泛關(guān)注。為了進(jìn)一步 加強(qiáng)對未成年人的刑法保護(hù)，及時回應(yīng)社會關(guān)切，2020年3月1日起施 行的刑法修正案(十一)對猥褻兒童罪進(jìn)行了修改完善，將“猥褻兒童多人或者多次”“聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣”“造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果”“猥褻手段惡劣”等列為加重 處罰情節(jié)。對于構(gòu)成猥褻兒童罪基本犯，又同時具備上述加重情節(jié)的，應(yīng) 在五年以上有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑。在具體案件審理過程中，需要準(zhǔn)確、審慎認(rèn)定“情節(jié)惡劣”“手段惡劣”“其他嚴(yán)重后果”，確保在從嚴(yán)打擊、從重處罰性侵害兒童犯罪的同時，貫徹好罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，避免簡單機(jī)械加重的傾向，導(dǎo)致量刑嚴(yán)重失衡。本案被告人陳某平的行為能否認(rèn)定為“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”，以及是否屬于“情節(jié)惡劣”，是爭議的焦點(diǎn)。我們認(rèn)為，被告人陳某平的行為符合“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”的認(rèn)定條件，但不宜再認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。
( 一)猥褻兒童罪基本犯的成立要件
刑法第二百三十七條第三款規(guī)定，猥褻兒童的，處五年以下有期徒 刑。對于猥褻兒童，需要達(dá)到什么樣的程度才能追究刑事責(zé)任，還是不 論猥褻兒童行為輕重與否，只要實(shí)施，就一律追究刑事責(zé)任，刑法沒有 明確。司法實(shí)踐中，盡管刑法對猥褻兒童罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定情節(jié)， 但刑法分則各罪名的具體適用，要以刑法總則為統(tǒng)領(lǐng)。根據(jù)刑法第十三 條的規(guī)定，犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑法懲罰的 行為。對于猥褻兒童罪基本犯的成立要件， 一般可從以下兩方面進(jìn)行判斷。
1.從觸碰部位的敏感性、觸碰時間長短及手段行為三方面進(jìn)行綜合審查
猥褻兒童罪中的“猥褻”，主要是指以摳摸、指奸、雞奸等淫穢下流的手段猥褻兒童的行為。猥褻兒童行為源自行為人淫穢下流的欲望，往往對兒童的身心健康造成傷害或者不良影響。因此，本罪侵害的客體主要是兒童的身心健康，其成立犯罪并不以造成兒童人身傷害后果為前提。 同時，考慮到不滿十四周歲兒童的認(rèn)識能力，尤其是對性的認(rèn)識能力很欠缺，為了保護(hù)兒童的身心健康，構(gòu)成猥褻兒童罪亦不要求以暴力、脅 迫或者其他手段實(shí)施。根據(jù)近年來的司法實(shí)踐，準(zhǔn)確區(qū)分猥褻兒童行為 的行政違法與刑事犯罪性質(zhì)，一般認(rèn)為，可從觸碰部位的敏感性、觸碰 時間的長短及手段行為三方面進(jìn)行綜合判斷。具體而言，行為人以生殖器官接觸被害兒童時，不論時間長短、采用何種手段，一般認(rèn)為可以成立刑事犯罪。如果行為人以生殖器官以外的部位接觸被害兒童時，可以區(qū)分以下情況進(jìn)行判斷：(1)行為人針對兒童的生殖器官實(shí)施猥褻行為， 因侵害到兒童最為重要的性器官；一般可以不考慮時間長短、采取何種手段，直接成立刑事犯罪。(2)行為人針對兒童的其他部位實(shí)施猥褻， 包括對兒童的胸部、臀部、嘴部等性敏感部位實(shí)施接觸、撫摸行為，需要考慮觸碰時間的長短以及手段行為來具體判斷。如果行為人強(qiáng)行或通 過誘騙手段觸碰被害兒童的上述部位，且接觸時間較長的，一般可以成立刑事犯罪。(3)行為人針對兒童的胳膊、小腿等部位實(shí)施一過性的撫摸、接觸行為，一般認(rèn)為僅成立行政違法而不構(gòu)成犯罪。實(shí)踐中，猥褻 兒童犯罪情況復(fù)雜，對猥褻兒童行為應(yīng)貫徹依法從嚴(yán)懲處方針，在罪與 非罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握上區(qū)別于針對成年人實(shí)施的猥褻行為。前述只是較為原則的參考標(biāo)準(zhǔn)，在具體認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時，還需要結(jié)合具體案情綜合把握。
2.猥褻兒童行為既可以成立行政違法，也可能構(gòu)成刑事犯罪，對于情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪追究刑事責(zé)任
對于針對兒童實(shí)施的偶發(fā)性的觸碰胸部、臀部、嘴部等部位，手段輕微、持續(xù)時間短暫的猥褻行為，可認(rèn)定屬于情節(jié)輕微，危害不大的， 一般不應(yīng)作為犯罪追究刑事責(zé)任。但是，如果猥褻行為具有對兒童造成一定的心理困擾，或者猥褻兒童兩人次以上等較為嚴(yán)重情形的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。需要指出的是，行為人猥褻兒童，情節(jié)惡劣，具有刑法 第二百三十七條第三款所列舉的四種加重處罰情形的，應(yīng)當(dāng)在五年以上有期徒刑幅度內(nèi)量刑，從而體現(xiàn)對兒童的特殊保護(hù)。
本案中，被告人陳某平酒后在戶外羽毛球場附近攔截未滿十二周歲的被害人，強(qiáng)行將被害人按倒在地并實(shí)施親吻臉部等猥褻行為，在被害人掙扎反抗后仍不停止，且整個行為持續(xù)一定時間。綜合來看，陳某平實(shí)施的猥褻行為具有強(qiáng)制性，時間上有一定的持續(xù)性，被害人又系未滿 十二周歲的幼女。因此，陳某平的猥褻行為，情節(jié)較為嚴(yán)重，與治安處罰意義上的猥褻行為已有本質(zhì)區(qū)別，其社會危害性已達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，構(gòu)成猥褻兒童罪，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。
(二)關(guān)于“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”的理解
猥褻兒童犯罪一般發(fā)生在隱秘空間。但實(shí)踐中，個別行為人在公共場所肆無忌憚地實(shí)施猥褻兒童行為，對兒童的身心健康包括社會秩序造成了嚴(yán)重侵害。為了加大對在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童犯罪的打擊力度， 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2013年聯(lián)合印發(fā)的 《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》，2023 年6月1日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》施行后被廢止)，以及“兩高”發(fā)布的一些指導(dǎo)性案例，為解決司法實(shí)踐中“公共場所當(dāng)眾”的認(rèn)定困境 和統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)提供了依據(jù)。
1.關(guān)于“公共場所”的認(rèn)定
一般認(rèn)為，公共場所是指對公眾開放，供不特定多數(shù)人隨時出入、 停留、使用的場所。根據(jù)場所的開放性程度，公共場所可以區(qū)分為三類。 第一類是開放性公共場所，一般包括車站、商場、公園等。這些場所人 來人往，人員流動性非常強(qiáng)，是典型的公共場所，司法認(rèn)定不存在爭議。 第二類是半開放性公共場所，一般包括學(xué)校、游泳館等，進(jìn)入這些場所 的人員數(shù)量比較有限?！兑庖姟返?3條將“校園、游泳館、兒童游樂場”
這類半開放性的場所明確認(rèn)定為公共場所。第三類是私密性公共場所， 一般包括集體宿舍、公共廁所、公共浴室等。這類場所因具有很強(qiáng)的私 密性，與前述兩類公共場所有所區(qū)別。2018年11月9日最高人民檢察院 發(fā)布的第42號指導(dǎo)性案例中，將“教室、集體宿舍”等私密性場所也認(rèn) 定為公共場所。上述實(shí)踐做法，反映了對猥褻兒童犯罪“零容忍”的刑 事政策導(dǎo)向。
2.關(guān)于“當(dāng)眾”的理解
關(guān)于“當(dāng)眾”的文義解釋有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)眾” 就是當(dāng)著眾人的面，要求以在場人員實(shí)際看到作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；第二種觀 點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)眾”只要有多人在場且可能看到、聽到即可，至于在場人員 是否實(shí)際看到、聽到，不影響“當(dāng)眾”的認(rèn)定。對此，《意見》第23條 明確規(guī)定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實(shí)施強(qiáng) 奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到，均 可以認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”實(shí)施犯罪。上述第42號指導(dǎo)性案例中亦 明確指出：“行為人在教室、集體宿舍等場所實(shí)施猥褻行為，只要當(dāng)時有 多人在場，即使在場人員未實(shí)際看到，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪行為是在‘公共 場所當(dāng)眾’實(shí)施。”案例還指出，學(xué)校中的教室、集體宿舍、公共廁所、 集體洗澡間等，是不特定未成年人活動的場所，只要場所具有相對公開 性，且有其他多人在場，有被他人感知可能的，在這些場所實(shí)施強(qiáng)奸、 猥褻未成年人犯罪的，就可以認(rèn)定為在“公共場所當(dāng)眾”犯罪。
本案中，案發(fā)現(xiàn)場位于羽毛球場附近，案發(fā)時燈火通明、有人來往， 符合“公共場所”系不特定多數(shù)人所停留的場所的含義。案發(fā)時，現(xiàn)場附近有人來往，猥褻行為有被他人看到、聽到的可能，亦符合“當(dāng)眾” 的認(rèn)定條件，故本案屬于“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”的情形。
(三)關(guān)于“情節(jié)惡劣”的把握
根據(jù)刑法第二百三十七條第三款的規(guī)定，猥褻兒童構(gòu)成猥褻兒童罪基本犯，同時在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，還需要達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，法定刑才能升格為五年以上有期徒刑。
1.“情節(jié)惡劣”是限制性條件而非提示性規(guī)定
對“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣”中“情節(jié)惡劣”的理解，有兩種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)從嚴(yán)懲治性侵害兒童犯罪的刑 事政策，將“情節(jié)惡劣”規(guī)定于“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”之后，僅起提示作用，不應(yīng)將其視為限制性條件；
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“情節(jié)惡劣” 應(yīng)視為限制性規(guī)定，“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”只有達(dá)到情節(jié)惡劣程度，才能升格法定刑。
我們同意第二種觀點(diǎn)。實(shí)踐中，在公共場所當(dāng)眾 猥褻兒童的情節(jié)輕重差別很大，如一次短時間的撫摸兒童臀部、胸部， 或者當(dāng)眾對兒童實(shí)施親吻臉部，對兒童未造成嚴(yán)重傷害，即使是發(fā)生在公共場所，當(dāng)眾實(shí)施，也不宜認(rèn)定為情節(jié)加重犯而判處五年以上有期徒刑，否則將導(dǎo)致量刑明顯過重。刑法修正案(十一)對“在公共場所當(dāng) 眾猥褻兒童”的加重處罰情形增加“情節(jié)惡劣”的限制性條件，目的就在于指引司法工作人員避免簡單地以在公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻即升檔量刑的傾向，以免出現(xiàn)量刑嚴(yán)重失衡的情況。
2.入罪情節(jié)不應(yīng)作為加重處罰考慮因素進(jìn)行重復(fù)評價
刑法上“禁止重復(fù)評價”原則，是指在定罪和量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實(shí)或者情節(jié)予以兩次或者兩次以上的法律評價?！坝|碰部位的 敏感性”“觸碰時間的長短”“手段行為”已納入猥褻兒童罪入罪考量因素，根據(jù)“禁止重復(fù)評價”原則，不應(yīng)在適用加重情節(jié)時，將上述情節(jié)再次評價為“情節(jié)惡劣”。
本案中，被告人陳某平于案發(fā)當(dāng)晚8時許，在位于羽毛球場附近的草坪上對被害人實(shí)施了親吻臉部的猥褻行為，當(dāng)時周邊雖然有人來往， 但除了與被害人一起的一名同學(xué)外，猥褻行為并未被其他過往行人實(shí)際看到或聽到，未發(fā)生群眾圍觀的惡劣情形。此外，陳某平系邊緣智力者， 未對被害人實(shí)施摳摸性器官或觸碰其他隱私部位等更為惡劣的猥褻行為， 未對被害人造成嚴(yán)重后果，案發(fā)后被害人親屬對陳某平表示諒解，也未 發(fā)現(xiàn)陳某平有犯罪前科。在考慮是否構(gòu)成犯罪時，已將陳某平實(shí)施猥褻行為的場所、手段行為的強(qiáng)制性、猥褻時間持續(xù)性、被害人年齡作為入罪情節(jié)進(jìn)行評價，在認(rèn)定是否構(gòu)成“情節(jié)惡劣”時，不應(yīng)再進(jìn)行重復(fù)評價。陳某平雖系“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”，但未達(dá)到情節(jié)惡劣程度， 應(yīng)在五年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)予以從嚴(yán)懲處。故二審法院改判其有期徒刑三年六個月是正確的。
(撰稿：廣東省深圳市中級人民法院 劉艾濤 審編：最高人民法院刑四庭姚龍兵)
