《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1530號]上海谷潤貿易有限公司、上海睿鈞工貿有限公司、倪某鋼非法經營案-將工業(yè)用牛羊油銷售給食用油生產企業(yè)的行為定性
二 、主要問題
將進口工業(yè)用牛羊油銷售給食用油生產企業(yè)的行為如何定性?
三、裁判理由
食品安全關乎民生，舌尖安全無小事。少數違法犯罪分子利用非食品原料生產食品，司法機關既要對生產、銷售環(huán)節(jié)進行查處，還需從源 頭上對明知用于食品生產仍提供非食品原料的行為依法進行打擊。具體到本案，有以下四點需說明。
( 一)進口工業(yè)用牛羊油不能用于食品生產
根據涉案產品進口工業(yè)用牛羊油的相關單據、檢驗材料、有關報告、 被告人倪某鋼的供述、證人孫某等人的證言等證據證實，被告單位谷潤公司、睿鈞公司從澳大利亞、新西蘭購入的產品是 “Inedible Tallow”, 中文標簽為“進口工業(yè)級牛羊油”,系國外工廠利用牛羊內臟、骨頭加工而 成，專門用于工業(yè)。該產品在入境貨物通關單及檢驗檢疫證明等相關材 料中注明為“已煉制的工業(yè)用牛羊油”“非食用牛羊油”,且檢疫要求中注明“進境的牛羊油僅限于工業(yè)用”。
根據2009年食品安全法第六十二條規(guī)定，進口的食品應當經出入境 檢驗檢疫機構檢驗合格后，海關憑出入境檢驗檢疫機構簽發(fā)的通關證明 放行。依此規(guī)定，進口食品需經過檢驗檢疫合格后才能放行投入使用。 而本案中涉案進口產品既非進口食品，也未經我國出入境檢驗檢疫機構進行食品方面的檢驗，因而應認為涉案進口工業(yè)用牛羊油當然不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能經提煉后用于食用。
(二)被告人倪某鋼對仕明公司購入工業(yè)用牛羊油用于生產食用油具有主觀明知
被告人倪某鋼的供述、證人顧某章和張某富等人的證言及仕明公司 相關資料、司法鑒定材料等證據證實，仕明公司是一家生產加工食用動 物油脂的企業(yè)，產品是食用精煉牛油，并銷售給食品企業(yè)。倪某鋼在經 營被告單位谷潤公司、睿鈞公司期間，早在2009年就與顧某章發(fā)生業(yè)務 關系，起初租用仕明公司的油罐用于進口工業(yè)用牛羊油的儲存、中轉業(yè) 務，后將部分進口工業(yè)用牛羊油銷售給仕明公司。在此期間，倪某鋼與 顧某章進行了業(yè)務洽談，互相介紹了各自公司及產品情況。倪某鋼參觀了仕明公司的生產車間等，與顧某章就仕明公司購買涉案進口工業(yè)用牛 羊油生產食用牛羊油的情況進行過溝通、交流，且在達成一致意見的情況下開始實施銷售行為。雖然在具體銷售環(huán)節(jié)上，雙方說法有所差異， 即倪某鋼供述是顧某章主動提出購買工業(yè)用牛羊油，而顧某章提出是被告人倪某鋼向自己推銷工業(yè)用牛羊油，但在涉案進口工業(yè)用牛羊油產品用途上，雙方說法一致，即均明確仕明公司購買涉案進口工業(yè)用牛羊油產品是用于生產食用牛羊油。因此，應當認定倪某鋼不僅明知仕明公司 是一家生產食用牛羊油的食用油脂經營企業(yè)，而且明知仕明公司購入涉案進口工業(yè)用牛羊油用于食用牛羊油生產的情況。
(三)二被告單位向仕明公司銷售進口工業(yè)用牛羊油用于食用牛羊油生產的行為違反“國家規(guī)定”
被告人倪某鋼在經營被告單位谷潤公司、容鈞公司期間，從澳大利 亞、新西蘭進口的產品系工業(yè)用牛羊油，未經我國出入境檢驗檢疫機構 進行食品方面檢驗，不能用于食用。倪某鋼明知仕明公司是一家生產食 用牛羊油的食用油脂經營企業(yè)，也明知仕明公司購入涉案進口工業(yè)用牛 羊油用于食用牛羊油生產。在此情況下，二被告單位仍將不能用于食用 的進口工業(yè)用牛羊油銷售給仕明公司用于食用牛羊油生產，仕明公司也實際使用上述產品進行食用牛羊油生產，并銷售給食品企業(yè)，二被告單位與仕明公司的行為均違反了2009年食品安全法第二十八條第一項關于 禁止生產經營“用非食品原料生產的食品”的規(guī)定。因此，仕明公司利用涉案進口工業(yè)用牛羊油進行加工生產，雖然其成品檢測結果符合有關國家衛(wèi)生標準，也不能改變二被告單位行為的違法性。
(四)二被告單位和被告人的行為構成非法經營罪
2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑 事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕12號，以下簡稱2013 年《辦理食品案件解釋》)第十一條第一款規(guī)定，以提供給他人生產、 銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。被告人倪某鋼在主觀上具有將進口工業(yè)用牛羊油這一非食品原料提供給仕明公司生產食用牛羊油的目的，客觀上實施了積極的銷售行為，倪某鋼負責經營的二被告單位的行為均違反了食品安全 法關于食品生產經營的禁止性規(guī)定，符合2013年《辦理食品案件解釋》 規(guī)定，且屬于刑法第二百二十五條關于非法經營罪規(guī)定的第四項情形， 即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,應當以非法經營罪定罪處 罰。公訴機關指控的罪名不當，予以變更。被告單位谷潤公司、睿鈞公 司的銷售金額分別為1794萬余元、1915萬余元，社會危害性嚴重，應認 定二被告單位的行為均屬非法經營罪“情節(jié)特別嚴重”。被告人倪某鋼 作為二被告單位直接負責的主管人員，也應當以非法經營罪被追究刑事責任，并應認定為“情節(jié)特別嚴重”。
綜上，法院認定被告單位谷潤公司、睿鈞公司及實際控制人倪某鋼的行為均構成非法經營罪是正確的。
(撰稿：上海市金山區(qū)人民法院 舒平鋒 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
