《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1521號]徐某販賣毒品案-代購毒品、“代購蹭吸”行為的認定、處理和未查獲毒品實物案件如何認定毒品犯罪事實
二、主要問題
（一）代購毒品、“代購蹭吸”行為如何認定與處理?
（二）居間介紹毒品交易與居中倒賣毒品如何認定與處理?
(三)未起獲毒品實物案件如何認定毒品犯罪事實?
三、裁判理由
毒品犯罪是長期以來困擾社會治理的重大難題，毒品犯罪案件一直居高不下。毒品犯罪案件法律適用復雜，為統(tǒng)一適用標準，最高人民法院先后于2000年印發(fā)了《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《南寧會議紀要》 )，2008 年印發(fā)了《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)，2015 年印發(fā)了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》 (以下簡稱《武漢會議紀要》)，對一系列事實認定、法律適用問題加以規(guī)定、補充、完善。但司法實踐中，對部分問題仍然存在爭議，如本案，公訴機關變更起訴前指控的二起事實，審理法院認為不構成犯罪;變更起訴后的事實，公訴機關原未指控，審理法院認為構成犯罪，這里主要涉及對代購毒品、“代購蹭吸”行為的認定等問題的不同認識，具體分述如下。
(一)代購毒品行為的認定和處理
1.代購毒品行為的認定
代購毒品并非刑法術語，而是司法實踐中對一類行為的類型化稱謂何謂代購毒品，以上三個會議紀要并未給出明確規(guī)定?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ?、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關于辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》規(guī)定，代購毒品一般是指吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后委托代購者前去購買僅用于吸食的毒品，或者雖未聯(lián)系但委托代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為。結合相關規(guī)定，筆者認為代購毒品有狹義和廣義之分，狹義的代購毒品是指代購者受吸毒者委托，無償為其代為購買用于吸食毒品的行為:廣義的代購毒品是指代購者受吸毒者委托，為其代為購買毒品的行為，即一般意義上的代購
成立狹義的代購毒品，必須具備三個條件:(1) 存在委托關系。代購者購買毒品系基于托購者的委托，購買毒品的犯意源于托購者。代購與代取有明顯區(qū)別，代取是指購毒者與毒品賣家商定毒品交易后，委托他人代為取回毒品的行為。代購毒品的委托事項是委托代為購買毒品托購者既可以委托代購者向指定的賣家購買，也可以不指定賣家，由代購者聯(lián)系賣家。(2) 托購者購買毒品為吸食。從法理上說，代購毒品行為依附于托購者托購毒品行為，吸毒不構成犯罪，這是討論代購毒品行為定性的基礎。認定代購毒品行為的前提是托購者以吸食為目的托購，而不能是販賣等其他目的。《大連會議紀要》 規(guī)定，明知他人實施毒品犯罪而為其代購的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。(3) 代購者無償代購毒品。無償，即未獲取利益，包括主觀上沒有牟利的目的，客觀上未實際得到好處。代購者為牟取好處為他人購買毒品的，屬于販賣毒品行為，而非代購毒品行為。何謂無償，《武漢會議紀要》規(guī)定，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。這一規(guī)定包括三層含義:一是收取交通費等必要開銷的，不屬于牟利;二是牟利不僅包括收取錢款，也包括收取毒品:三是收取毒品認定牟利要求代購者以販賣為目的收取毒品，而不能是以吸食為目的。
廣義的代購毒品只需要存在委托關系，代購者既可能是無償代購也可能是為牟利，托購者既可能是為吸食也可能是為實施販賣等毒品犯罪。
2.代購毒品行為的處理
代購毒品行為的處理應當區(qū)分具體情況
(1) 明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，代購毒品行為依附于托購毒品行為，無論代購者是否牟取利益，代購者與托購者構成相關毒品犯罪的共犯，對代購者以相關毒品犯罪論處。代購者從代購毒品行為中牟取利益的，對代購者直接以販賣毒品罪定罪處罰。依據(jù)《武漢會議紀要》的規(guī)定，牟取利益既包括直接加價銷售也包括變相加價銷售。
(2) 狹義的代購毒品行為的處理。代購者無償為托購者代購用于吸食毒品的，《大連會議紀要》 規(guī)定，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪?！段錆h會議紀要》 規(guī)定，代購者為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。
本案中，公訴機關變更起訴前指控的二起事實中，黃某凡欲購買毒品吸食，委托被告人代購毒品，被告人接受委托，無償為他人代為購買毒品，其行為屬于狹義的代購毒品，不構成販賣毒品罪，可與托購者成立非法持有毒品罪或運輸毒品罪的共同犯罪。但因本案未起獲毒品，根據(jù)各方言詞證據(jù)，代購毒品數(shù)量較小，未達到數(shù)量較大以上標準，不構成非法持有毒品罪:被告人收到毒品后將毒品送給托購人，因運輸距離較短，不構成運輸毒品罪。
(二)“代購蹭吸”行為的認定與處理
在認定代購毒品行為中，一個繞不開的問題是“代購蹭吸”是否屬于從中牟利。對此實踐中存在較大爭議，多數(shù)意見認為不宜認定為牟利行為，少數(shù)意見認為應當認定從中牟利，鑒于存在較大分歧，還需進一步研究論證，故《武漢會議紀要》沒有作出明確規(guī)定，實踐中應當結合具體案情慎重把握。
1.“代購蹭吸”行為的認定
目前毒品犯罪相關法律法規(guī)中并未出現(xiàn)“蹭吸”一詞，三個會議紀要中也未見之，最為接近的是《武漢會議紀要》 規(guī)定的以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞。結合“蹭吸”字面含義及司法實踐經(jīng)驗，“代購蹭吸”是指毒品代購者以吸食為目的，在為他人代購毒品時，收取托購者少量毒品作為報酬的情況。包括三層含義;
(1)存在于毒品代購行為中?！按彶湮笔蔷哂刑囟êx和適用范圍的類行為，是為了解決代購毒品行為中，代購者收取毒品作為報酬是否認定從中牟利的特定用詞，不適用擴大解釋。
(2) 代購者以吸食為目的收取毒品?！按彶湮钡淖置姹疽庖衙鞔_代購者收取毒品是為了吸食，而非販賣等其他目的。代購者以販賣為目的收取毒品作為報酬的，不屬于“代購蹭吸”?！段錆h會議紀要》 規(guī)定，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品
(3) 代購者收取少量毒品。毒品數(shù)量較少是代購者以吸食為目的收取毒品的應有之義，如果代購者收取的毒品數(shù)量大，明顯超過自用吸食范疇的，屬于變相加價銷售毒品的販賣毒品行為。
2.“代購蹭吸”行為的處理
代購蹭吸”行為的處理，實質是解決“代購蹭吸”行為能否認定代購者從中牟利，進而認定是否構成變相加價販賣毒品的販賣毒品罪對這一問題，如前所述，爭議較大，司法實踐中裁判標準不統(tǒng)一，甚至存在罪與非罪的區(qū)別，有必要加以統(tǒng)一。
筆者認為，“代購蹭吸”行為是否構成販賣毒品罪，需要回歸到代購者與托購者的依附關系。吸毒不成立犯罪，托購者托購少量毒品尚且不構成犯罪，那么代購者收取少量毒品用于吸食，也不宜認定為犯罪，否則將導致處罰不均衡，變相認定吸毒行為構成犯罪。《武漢會議紀要》 強調以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞，以販賣毒品罪定罪處罰，實際上包含了對“蹭吸”行為原則上不作為犯罪處理的思路，因為“蹭吸’是代購者出于自身吸食而非販賣目的收取部分毒品作為酬勞:原則上不宜對“蹭吸”行為追究刑事責任，這應當也是《武漢會議紀要》作出上述規(guī)定的“潛臺詞”@有意見認為如此處理會變相放縱犯罪，筆者認為該處理原則并不違背從嚴懲處毒品犯罪刑事政策:首先，“代購蹭吸”有嚴格的認定標準和收取毒品數(shù)量限制:其次，代購者收取毒品后用于吸食，并未流通交易，不會增加社會流通中的毒品數(shù)量。
在本案公訴機關變更起訴前指控的第二起事實中，被告人供認在將毒品交付黃某凡前，吸食了兩口。被告人的行為是否屬變相加價，進而認定為販賣毒品罪?筆者認為，該事實僅有被告人供述，沒有其他證據(jù)印證，不足以認定;即使認定該事實，也應認定被告人的行為屬于“代購蹭吸”，不應作為犯罪處理
(三) 居間介紹毒品交易與居中倒賣毒品的認定與處理
《武漢會議紀要》結合司法實踐需求，規(guī)定了居間介紹毒品交易和居中倒賣毒品行為的認定和處理。
1.居間介紹毒品交易與居中倒賣毒品行為的區(qū)別
《武漢會議紀要》對二者在毒品交易中所處的地位、發(fā)揮的作用、是否成立共同犯罪、有無獲利及獲利方式等方面作了區(qū)分。@ 本文不再贅述。結合該紀要規(guī)定，居間介紹毒品交易是指受毒品上家委托介紹毒品買家或受毒品下家委托介紹毒品賣家或同時受上下家委托促成雙方交易居間介紹人不屬于毒品交易主體和毒品交易一方，或依附于上家或依附于下家或同時依附于上下家。而居中倒賣毒品是指與上家交易購買毒品同時與下家交易銷售毒品，居中倒賣者同時屬于上游交易的主體和下游交易的主體，具有獨立主體身份。
2.居間介紹毒品交易與居崢氨佰中倒賣毒品行為的處理
居間介紹人與上下家存在依附關系，因此，原則上與委托主體構成共同犯罪。根據(jù)《武漢會議紀要》，受販毒者委托介紹購毒者，與販毒者成立販賣毒品罪共同犯罪;受以販賣為目的購毒者委托介紹販毒者，與購毒者成立販賣毒品罪共同犯罪:同時與販毒者、購毒者共謀，促成交易的，通常認定與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪，但對與以販賣為目的的購毒者關系更為緊密，對促成毒品交易起更大作用的，可以認定與購毒者成立販賣毒品罪共同犯罪:受以吸食為目的的購毒者委托介紹販賣者，毒品數(shù)量達到刑法第三百八十四條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪。居中倒賣者不依附任何一方，屬于毒品交易獨立主體，通過倒賣行為牟取利益，單獨構成販賣毒品罪。
本案公訴機關變更起訴前指控的二起事實中，被告人受購毒者黃某凡委托聯(lián)絡上家，并將上家收款碼轉發(fā)給購毒者，收取上家郵寄的毒品后送交購毒者，其行為也可認定為居間介紹毒品交易，與購毒者構成非法持有毒品罪共同犯罪，但購毒者系以吸食為目的，且毒品數(shù)量未達到法定標準，因此被告人行為不構成非法持有毒品罪。而在公訴機關變更起訴后指控的事實中，被告人雖然也是受購毒者委托，但其從中賺取 100元的差價，購毒者對此并不知情，100 元并非系委托購毒的報酬，該行為不屬于代購毒品行為:其分別向上家購買毒品、向下家加價銷售毒品從中掙取差價，可以認定居中倒賣毒品行為，雖然未遂，但依法應當單獨認定販賣毒品罪。
(四) 未起獲毒品實物案件如何認定毒品犯罪事實
部分毒品案件中，因行為人已經(jīng)吸食、售出或刻意銷毀等情況導致未能起獲毒品實物。對該類案件處理應當注意以下兩個方面。
1.未起獲毒品實物案件仍可認定毒品犯罪事實
實踐中，受各種因素影響，未能起獲毒品實物的案件不在少數(shù)，如機械要求認定毒品必須起獲毒品實物，既無法理依據(jù)，也不符合對毒品犯罪嚴懲的刑事政策和司法實踐的現(xiàn)實要求?！洞筮B會議紀要》 規(guī)定“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒資等證據(jù)已不存在，導致審查證據(jù)和認定事實困難。在處理這類案件時，只有被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據(jù)。僅有被告人口供與同案被告人供述作為定案證據(jù)的，對被告人判處死刑立即執(zhí)行要特別慎重?！睋?jù)此，對沒有起獲毒品實物的案件，也可以根據(jù)被告人供述等證據(jù)認定毒品事實?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關于辦理毒品犯罪案件收集與審查證據(jù)若干問題的意見》亦明確，對全案未查獲毒品，但其他證據(jù)確實、充分的，可以認定犯罪事實
2.未起獲毒品實物案件如何認定毒品事實
《大連會議紀要》對未查獲毒品實物案件，依據(jù)被告人口供認定毒品事實的審查與認定作出了規(guī)定。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理毒品犯罪案件收集與審查證據(jù)若干問題的意見》作出進一步完善規(guī)定。結合紀要和意見規(guī)定，下述情形可以認定毒品事實:(1)在排除非法證據(jù)情況下，毒品交易雙方均供認交易標的系毒品，且有相關書證、證人證言、電子數(shù)據(jù)等其他證據(jù)印證，證據(jù)確實、充分的;(2) 沒有被告人供述或被告人供述不能排除非法取證，但有同案被告人供述、證人證言、轉賬記錄、制販毒工具等證實，證據(jù)確實、充分的;(3) 只有被告人供述，沒有其他言詞證據(jù)，但有轉賬記錄、制販毒工具等印證證據(jù)確實、充分的;(4) 兩名以上被告人中部分被告人供認，能排除非法取證，有罪供述與其他證據(jù)相互印證，且其他人否認犯罪的辯解不能成立證明相關事實的證據(jù)確實、充分的;(5) 證據(jù)足以鎖定吸毒人員購買毒品后吸食，且排除其吸食其他毒品，從其體內(nèi)檢出毒品成分的;(6) 其他可以排除合理懷疑，證據(jù)確實、充分，能夠認定毒品犯罪事實的情況。本案中，未起獲毒品實物，是否能認定毒品犯罪事實存在較大爭議筆者認為，被告人關于毒品的供述穩(wěn)定，且有上家販毒者的供述，下家購毒者的供認，相關言詞證據(jù)均能排除非法取證，從被告人及購毒者毛發(fā)中提取到大麻成分;且按照審理法院建議，公訴機關補充偵查后，證據(jù)能夠鎖定被告人和購毒者將購買的毒品吸食，而同期未吸食其他大麻毒品:故本案雖未起獲毒品實物，但認定毒品犯罪事實的證據(jù)確實充分。
綜上，按照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法)的解釋》第二百九十七條第一款的規(guī)定，“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪量刑的，或者需要補查補證的，應當通知人民檢察院，由其決定是否補充、變更、追加起訴或者補充偵查”，審理法院依法建議公訴機關變更起訴并就變更起訴后的事實作出判決，認定被告人行為構成販賣毒品罪是正確的。本起事實中，被告人已收取下家支付的毒資，且已交予上家，但因上家未發(fā)貨，被告人居中倒賣毒品行為未能完成，系未遂。
(撰稿:最高人民法院刑三庭 付想兵
北京市朝陽區(qū)人民法院 劉 杰審編:最高人民法院刑三庭 鹿素勛)
