《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。
[第1515號]張某挪用資金案一挪用資金罪中“單位”的認定
二、主要問題
在某香港公司沒有在中國內(nèi)地市場監(jiān)督管理部門進行有效登記、未取得內(nèi)地經(jīng)營資質(zhì)的情況下，其能否被認定為挪用資金罪的被害單位?
三、裁判理由
挪用資金罪的被害單位應(yīng)從法益保護角度進行認定
(一)在確認了某香港公司屬于在香港合法注冊的公司之后，需要進一步確認該公司能否成為本案挪用資金罪的被害單位
根據(jù)《外國(地區(qū))企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動登記管理力法》規(guī)定，“未經(jīng)審批機關(guān)批準和登記主管機關(guān)核準注冊登記，外國企業(yè)不得在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”;“香港、澳門、臺灣地區(qū)企業(yè)從事上述生產(chǎn)經(jīng)營活動的，參照本辦法執(zhí)行”。根據(jù)《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例》的規(guī)定，“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立代表機構(gòu)的，參照本條例規(guī)定進行登記管理”;“代表機構(gòu)不得從事營利性活動”。本案中的某香港公司自2018 年開始，以公司名義在內(nèi)地開展宣傳推廣等業(yè)務(wù)活動，并通過第三方勞務(wù)派遣公司聘用工作人員，為聘用人員發(fā)放工資、繳納保險等，但是未依法在內(nèi)地注冊企業(yè)，亦未依法設(shè)立代表機構(gòu)，因此其以某香港公司名義在內(nèi)地開展業(yè)務(wù)活動違反了上述規(guī)定。同時，該公司許可通過公司董事段某的個人賬戶支付公司經(jīng)營費用，亦屬違規(guī)行為。由此，某香港公司能否成為挪用資金罪的被害單位成為爭議的焦點。第一種意見認為，該公司未在內(nèi)地市場管理部門進行注冊，不具備經(jīng)營資質(zhì)，且經(jīng)營的款項系通過個人銀行賬戶支付結(jié)算，因此不具備單位的主體資格，本案被告人不構(gòu)成挪用資金罪:第二種意見認為，雖然該公司未依法依規(guī)履行注冊登記等手續(xù)，但其實際上“以公司名義”開展業(yè)務(wù)活動，招聘工作人員，工作人員有不同的分工和崗位，其構(gòu)成和運營模式與公司企業(yè)相同，且經(jīng)營活動本身未違反相關(guān)法律規(guī)定，具備了經(jīng)濟實體的特征，通過個人銀行賬戶支付經(jīng)營費用，亦不能否定該公司“以公司名義”開展經(jīng)營活動的實質(zhì)性，因此本案被告人構(gòu)成挪用資金罪。筆者同意第二種觀點，理由如下：
刑法第三十條對于單位犯罪的“單位”規(guī)定比較清晰，《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》(法釋[199914 號，以下簡稱《解釋》) 第一條也進行了詳盡的列舉，使刑法第三+條在司法實踐中更具可操作性:“刑法第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司企業(yè)、事業(yè)單位。”而對于被害單位的“單位”，刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定則相對模糊，《最高人民法院研究室關(guān)于個人獨資企業(yè)員工能否成為職務(wù)侵占罪主體問題的復(fù)函》 (法研[20111 20 號，以下簡稱《復(fù)函1》)對此作了原則性規(guī)定:刑法第三十條規(guī)定的單位犯罪的“單位與刑法第二百七十一條職務(wù)侵占罪的單位概念不盡一致，前者是指作為犯罪主體應(yīng)當追究刑事責(zé)任的“單位”，后者是指財產(chǎn)被侵害需要刑法保護的“單位”，責(zé)任追究針對的是該“單位”中的個人。《最高人民法院研究室關(guān)于對通過虛假驗資騙取工商營業(yè)執(zhí)照的“三無”企業(yè)能否成為職務(wù)侵占罪客體問題征求意見的復(fù)函》 (法研[2008] 79 號，以下簡稱《復(fù)函2》) 規(guī)定，行為人通過虛假驗資騙取工商營業(yè)執(zhí)照成立的企業(yè)即使為“三無”企業(yè)，只要該企業(yè)具有法人資格，并且不是為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后不是以實施犯罪為主要活動的，應(yīng)當視為刑法中的“單位”，能夠成為刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”。這些單位中的人員，利用職務(wù)上的便利，將單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。簡而言之，《復(fù)函2》強調(diào)的是企業(yè)的法人資格以及經(jīng)營內(nèi)容的合法性。
從《解釋》第一條可以看出，具有法人資格的獨資企業(yè)才能成為單位犯罪的主體，反之，不具有法人資格的獨資企業(yè)不能成為單位犯罪的主體。司法解釋之所以這樣規(guī)定，主要是考慮此類企業(yè)因無獨立財產(chǎn)個人與企業(yè)行為的界限難以區(qū)分，不具備獨立承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。而《復(fù)函1》又明確答復(fù)職務(wù)侵占罪的“被害單位”包括不具有法人資格的個人獨資企業(yè)(關(guān)于個人獨資企業(yè)，民法總則和民法典均將其歸類為不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的非法人組織)。筆者認為，《解釋》《復(fù)函1》和《復(fù)函2》對于“單位”的理解不同，主要原因是《解釋》側(cè)重的是打擊犯罪，因此對于犯罪主體“單位”的構(gòu)成規(guī)定更為嚴格，需要形式與實質(zhì)相一致，而《復(fù)函1》《復(fù)函2》則側(cè)重保護經(jīng)營主體的財產(chǎn)權(quán)益，因此對于“單位”的構(gòu)成規(guī)定則較為寬松?；诖耍P者認為刑法第二百七十一條第一款立法的目的在于保護單位財產(chǎn)，懲處單位內(nèi)工作人員利用職務(wù)便利、侵占單位財產(chǎn)的行為，因此該款規(guī)定的“單位”范圍應(yīng)當要大于單位犯罪中的“單位”如此更符合現(xiàn)代法律服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展、營造良好營商環(huán)境的立法本意挪用資金罪與職務(wù)侵占罪侵害的法益基本相同，因此，對于二罪名被害單位的理解可以認為是一致的。某香港公司是否構(gòu)成挪用資金罪的被害單位，不能只看其在內(nèi)地是否具有合規(guī)的資質(zhì)，更要審查其是否符合單位的實質(zhì)、其經(jīng)營活動是否合法。筆者認為該公司符合上述單位的特征，同時其開展的業(yè)務(wù)不為法律規(guī)定所禁止，故應(yīng)認定為挪用資金罪的被害單位。
(二) 使用個人銀行賬戶支付結(jié)算不能否定被害單位性質(zhì)的認定
某香港公司為了一時的經(jīng)營便利，使用個人銀行賬戶進行支付結(jié)算，此舉不僅存在金融風(fēng)險，更容易衍生稅務(wù)等法律風(fēng)險(該內(nèi)容非本文討論的范圍，在此暫且不述)。辯方也提出，段某使用個人銀行賬戶給張某轉(zhuǎn)賬，認為張某挪用的只是段某個人的錢款，并沒有挪用公司的款項，退一步講被告人即使構(gòu)成犯罪涉嫌的罪名也應(yīng)為侵占罪，屬自訴案件。
法院經(jīng)審理認為，某香港公司使用個人銀行賬戶支付結(jié)算經(jīng)營費用確有違反財務(wù)制度之處，但這不能否定該公司“以公司名義”開展經(jīng)營活動的實質(zhì)，不能否定其系被害單位性質(zhì)的認定。在案證據(jù)能夠證明段某個人賬戶打給張某的錢款，確系某香港公司用于公司經(jīng)營的資金，尤其是在案的請款郵件、微信聊天記錄等客觀證據(jù)，足以證明段某根據(jù)張某的請款 (一般是請求付款的意思，有可能是請求付貨款，也可能是單位內(nèi)部請求取現(xiàn)金) 用途 (比如，發(fā)工資、報銷辦公經(jīng)費等) 和數(shù)額將款項打至張某的個人賬戶，再由張某負責(zé)按請款目的支付結(jié)算。張某作為公司雇員，不僅有妥善保管資金的義務(wù)，更具有按照請款目的支出的職責(zé)。張某利用職務(wù)便利，將其保管的資金僅部分用于公司的經(jīng)營活動其他資金則挪為已用，且數(shù)額較大，超過三個月未還，其行為構(gòu)成挪用資金罪。
在本案宣判前，某香港公司在北京市注冊成立某香港公司北京代表處，法院判決將被告人退賠的錢款依法發(fā)還該公司北京代表處于法有據(jù)。
(撰稿:北京市朝陽區(qū)人民法院 崔芳芳
審編:最高人民法院刑三庭 鹿素勛)
