刑事審判參考（2022年第3輯，總第133輯）
[第1505號]周某等組織賣淫、胡某斌等協(xié)助組織賣淫案-組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分及“情節(jié)嚴重”的認定
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二、主要問題
1.如何區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪?
2.如何認定協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”?
三、裁判理由
(一)區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的關鍵在于行為人是否控制、管理賣淫活動
本案涉案人員較多，各被告人具體行為、分工不同，部分行為存在交叉，是否均按組織賣淫罪定性，關鍵在于準確區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪，是以行為人在組織賣淫活動中的作用大小進行區(qū)分，還是以行為是否具有控制、管理賣淫屬性進行區(qū)分。我們認為，應以行為屬性區(qū)分兩罪，再根據(jù)行為人作用大小在各罪內部區(qū)分主從犯。
首先，應以行為屬性區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的罪狀進行了界定:一是以招募、雇傭、糾集等手段管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，以組織賣淫罪定罪處罰;二是明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫的從犯論處?？梢?，應以被告人的行為是否具有管理、控制屬性，來區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪，不能簡單以其作用大小或者參與程度進行區(qū)分。組織賣淫罪的認定，應當著重審查被告人的行為是否具有管理或者控制賣淫人員、賣淫活動的屬性特點。如果被告人實施了策劃指揮、管理、控制、安排、調度等組織行為，則具有管理、控制屬性應以組織賣淫罪定性。如果行為不具有管理、控制屬性，而是為組織賣淫提供招募人員，運送人員、結賬、充當打手等幫助行為，則以協(xié)助組織賣淫罪定性。具體到本案，被告人周某、凌某亮、計某銀雖未具體參與招募賣淫人員，但系出資組織者，三人共謀開設會所，雇傭管理團隊,安排團隊成員招募 管理賣淫人員，或者發(fā)布信息招嫖等，且賣淫人員十人以上，符合《解釋》關于組織賣淫的罪狀要求，即以招募、雇傭、糾集等手段管理、控制三人以上進行賣淫，具有管理、控制屬性，構組織賣淫罪。同理，李某軍、陸某丹二人，雖受他人指使招募、管理淫人員，地位作用小于周某、凌某亮、計某銀三人，但是組織賣淫罪性的關鍵是行為性質，而非作用大小，只要其行為符合組織賣淫罪管理控制他人賣淫的核心特征，無論作用大小，均應以組織賣淫罪定性。某軍、陸某丹不僅負責招募賣淫人員，還對賣淫活動進行了管理，二人行為具有管理屬性，亦應以組織賣淫罪定性。
其次，應在組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪內部區(qū)分主從犯。按照同犯罪理論，組織賣淫者和協(xié)助組織賣淫者構成共同犯罪。刑法對協(xié)助組織賣淫者單獨定罪后，協(xié)助者不再作為組織賣淫罪的從犯處理，而是作為獨立的犯罪定罪量刑，不再比照組織賣淫者的量刑從輕或者減輕外罰。刑法針對協(xié)助組織賣淫罪進行了單獨的法定刑配置，作為獨立罪名其處罰應在其法定刑區(qū)間內，綜合考慮全案情節(jié)，對協(xié)助組織賣淫者進行量刑。也就是說，組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪應在各罪內部，根據(jù)作用大小分別區(qū)分主犯和從犯，不能因為行為人作用小，就直接認定頭協(xié)助組織賣淫罪，也不能因為行為人作用大，就定組織賣淫罪。應當根據(jù)被告人具體行為特征和屬性進行判斷，在準確定罪的基礎上，再根據(jù)行為的作用大小區(qū)分主犯、從犯。組織賣淫和協(xié)助組織賣淫、不再作為整體進行主從犯的量刑考察，而是在各罪內部進行單獨的主從犯劃分。
(二) 應依據(jù)協(xié)助組織賣淫活動的具體情節(jié)認定是否構成協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”
一審法院認定被告人周某、凌某亮、計某銀、李某軍、陸某丹構成組織賣淫罪且“情節(jié)嚴重”，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根構成協(xié)助組織賣淫罪且“情節(jié)嚴重”。二審法院認為被告人胡某斌等四人構成協(xié)助組織賣淫罪，但不屬于“情節(jié)嚴重”，應適用基本量刑檔。爭議焦點在于組織賣淫罪的“情節(jié)嚴重”，是否當然適用于協(xié)助組織賣淫罪，即認定組織賣淫者犯罪“情節(jié)嚴重”的，對協(xié)助組織賣淫者單獨定罪后是否亦應認定為“情節(jié)嚴重”。我們認為，兩罪“情節(jié)嚴重”的認定，應當嚴格區(qū)分把握，不能簡單等同認定，協(xié)助組織賣淫者是否構成“情節(jié)嚴重”，應根據(jù)其協(xié)助、組織賣淫活動的具體情節(jié)來認定。
對于組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪，哪些情形構成“情節(jié)嚴重”《解釋》分別作了規(guī)定。《解釋》第二條規(guī)定:“組織賣淫罪，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百五十八條第一款規(guī)定的·情節(jié)嚴重’，(一)賣淫人員累計達十人以上的，(二) 賣淫人員中未成年人承婦、智障人員、患有嚴重性病的人累計達五人以上的:(三)組織境外人員在境內賣淫或者組織賣淫人員出境賣淫的，(四)非法獲利人民幣-百萬元以上的;(五)造成被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴重后果的;(六)其他情節(jié)嚴重的情形?！薄督忉尅返谖鍡l規(guī)定，“協(xié)助組織賣淫罪，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百五十八條第四款規(guī)定的情節(jié)嚴重’(一)招募、運送賣淫人員累計達十人以上的:(二)招募運送的賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人累計達五人以上的;(三)協(xié)助組織境外人員在境內賣淫或者協(xié)助組織境內人員出境賣淫的;(四)非法獲利人民幣五十萬元以上的;(五)造成被招幕、運送或者被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴重后果的:(六) 其他情節(jié)嚴重的情形”
本案涉及“情節(jié)嚴重”認定的關鍵情節(jié)是賣淫人數(shù)。公安機關當場抓獲涉嫌賣淫人員十二人、嫖娼人員十一人。一審法院據(jù)此認定該會所組織賣淫者、協(xié)助組織賣淫者均符合《解釋》規(guī)定的“賣淫人員累計達十人以上的”標準，構成“情節(jié)嚴重”。但如前所述，協(xié)助組織賣淫罪被確立為獨立罪名后，共犯理論只能分別適用于組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪內部，因此，對于加重量刑情節(jié)“情節(jié)嚴重”的認定也應區(qū)分適用《解釋》將組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”涉及賣淫人數(shù)的情形，表述為“賣淫人員累計達十人以上”;將協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴重人的相關情形表述為“招募、運送賣淫人員累計達十人以上”。從條文表述差異可以看出，組織賣淫罪主犯“情節(jié)嚴重”的認定應從全案角度累計計算賣淫人數(shù)，即便組織賣淫者沒有實際招募賣淫人員，基于共同犯罪理論，亦應按其組織、控制、管理的賣淫人數(shù)認定即按抓獲的全部賣淫人員數(shù)量來認定是否構成“情節(jié)嚴重”。反之，協(xié)組織賣淫罪的“情節(jié)嚴重"，應當從其自身具體招募、運送的賣淫人員人數(shù)來認定是否構成“情節(jié)嚴重"，如其沒有招募、運送賣淫人員，則不符合《解釋》第五條第一項規(guī)定。不能將認定組織賣淫者“情節(jié)嚴重”的賣淫人數(shù)、不加區(qū)分、直接認定為協(xié)助組織賣淫者的涉及賣淫人數(shù)，繼而認定為“情節(jié)嚴重”。同理，不同的協(xié)助組織賣淫行為，甲行為認定為“情節(jié)嚴重”，并不必然得出乙行為也屬“情節(jié)嚴重”的結論。由于《解釋》對協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”的認定，僅就招募、運送兩種行頭規(guī)定了人數(shù)，所以其他協(xié)助行為“情節(jié)嚴重”認定，不以人數(shù)作為直按認定標準。同樣，值得強調的是，《解釋》關于“情節(jié)嚴重”涉及非法獲利金額的認定標準，亦應嚴格區(qū)分認定協(xié)助組織者的非法獲利金額不能將據(jù)以認定組織賣淫罪主犯“情節(jié)嚴重”的非法獲利金額，不加區(qū)別、直接認定為組織賣淫罪從犯的非法獲利金額，繼而認定為“情節(jié)嚴重”，更不能直接套用認定協(xié)助組織賣淫者“情節(jié)嚴重”。
本案中，被告人周某、凌某亮、計某銀共同開設會所，以參與分成糾集人員參與管理團隊，以招募和管理賣淫人員，雇傭、管理、拉嫖客等手段，通過管理團隊組織他人賣淫，案發(fā)當場抓獲十二名賣淫人員均已構成組織賣淫罪且情節(jié)嚴重。李某軍、陸某丹受雇傭招募和管理賣淫人員，管理他人賣淫，案發(fā)當場抓獲十二名涉嫌賣淫人員，組織賣淫人數(shù)十人以上，符合《解釋》第二條第一項規(guī)定，構成組織賣淫罪且“情節(jié)嚴重”。在共同組織賣淫犯罪中，周某、凌某亮、計某銀作為起意者、出資人，地位、作用明顯高于受雇管理的被告人李某軍、陸某丹但后者參與管理的賣淫人員亦在十人以上，亦構成組織賣淫罪的“情節(jié)嚴重”。被告人胡某斌作為會所的管賬人，王某、孟某作為拉嫖的客服，胡某根作為為客人開更衣柜、拿浴衣和拖鞋以及負責打掃的服務員，均構成協(xié)助組織賣淫罪。四人的協(xié)助組織賣淫行為不同，應當分別對照《解釋》規(guī)定，區(qū)分認定各人是否構成協(xié)組織賣淫罪的“情節(jié)嚴重”。由于四人行為均不符合《解釋》規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”的六種情形，故四人構成協(xié)助組織賣淫罪，但均不屬于“情節(jié)嚴重”，不能將全案抓獲賣淫人員的總數(shù)作為認定胡某斌等四人協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”的標準。
綜上，一審法院認定被告人周某、計某銀、凌某亮、李某軍、陸某丹以招募、糾集等手毆，管理、控制他人賣淫，賣淫人員達十人以上已構成組織賣淫罪且情節(jié)嚴重;被告人胡某斌、王裝、孟某、胡某根明知他人實施組織賣淫犯罪活動而提供協(xié)助，均已構成協(xié)助組織賣淫罪。一審法院在此基礎上，進一步認定李某軍、陸某丹受他人指使參與組織賣淫犯罪活動，在共同犯罪中起次要作用，均系從犯，胡某斌、王某孟某、胡某根構成協(xié)助組織賣淫罪，但均不構成“情節(jié)嚴重”，是正確的。
(撰稿:上海市第二中級人民法院 郭 寅 馬健博
審編:最高人民法院刑一庭 蔡金芳)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《(2023年)-周某等組織賣淫、胡某斌等協(xié)助組織賣淫案組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分及協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”的認定》
