刑事審判參考（2021年第6輯，總第130輯）
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[第1461號]陳某等人開設(shè)賭場案-新型網(wǎng)絡(luò)抽獎式銷售經(jīng)營行為性質(zhì)的認(rèn)定
二、主要問題
如何認(rèn)定新型網(wǎng)絡(luò)抽獎式銷售及類似銷售經(jīng)營行為的性質(zhì)？
三、裁判理由
網(wǎng)絡(luò)抽獎式銷售是伴隨線上銷售模式發(fā)展而產(chǎn)生的線上促銷手段。“一元購”，即經(jīng)營者將商品按一定價格分成若干等價份額出售，再隨機抽取一名中獎?wù)攉@得商品權(quán)益，其他認(rèn)購資金無法取回的模式，是網(wǎng)絡(luò)抽獎式銷售的典型代表。2017年《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室關(guān)于網(wǎng)絡(luò)“一元購”業(yè)務(wù)的定性和處置意見》（整治辦函〔2017〕78號）指出，網(wǎng)絡(luò)“一元購”的經(jīng)營模式，參與人存在獲取較大利益的機會，但也承擔(dān)了損失全部本金的風(fēng)險，對純粹以一元價格銷售獲取大獎機會的網(wǎng)絡(luò)“一元購”，可以認(rèn)定為賭博。并要求對部分純粹的網(wǎng)絡(luò)“一元購”展開整頓清理工作，對部分直接冠名“一元購”或明顯采用該模式運營的網(wǎng)站、企業(yè)進行清查。但此后仍不乏利用網(wǎng)絡(luò)抽獎式銷售模式經(jīng)營的情況。網(wǎng)絡(luò)抽獎式銷售作為新型“互聯(lián)網(wǎng)+”銷售模式，能否入罪、如何定罪均無直接明確的法律規(guī)定。我們認(rèn)為，為正確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)抽獎式銷售行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)著重從抽獎式銷售行為的實質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)平臺運營管理的性質(zhì)以及行為人的主觀故意三個方面進行審查。
（一）審查抽獎式銷售行為的實質(zhì)
首先，看抽獎式銷售是否真實。如果行為人以抽獎式銷售為名，通過操控中獎結(jié)果、虛假抽獎等方式騙取參與人財物，應(yīng)考慮構(gòu)成詐騙罪。相反，如屬真實抽獎式銷售，則可能涉及賭博類犯罪。抽獎式銷售實質(zhì)上是銷售中獎機會，即以少量認(rèn)購（投注）博取大額財物的中獎機會；中獎結(jié)果依照設(shè)定的后臺程序，具有隨機性和不確定性；每一次開獎即抽中者贏、未抽中者輸，本身即符合刑法意義上“賭博”的定義。
其次，看抽獎式銷售是否為主要經(jīng)營內(nèi)容及營利手段。如果純粹或主要以抽獎式銷售為經(jīng)營內(nèi)容，且主要依靠無實物銷售的折價、抽成等方式營利，應(yīng)認(rèn)定為賭博類犯罪。相反，如果抽獎式銷售僅服務(wù)于正常商品銷售經(jīng)營，則不宜作為犯罪處理。以營利為目的，是刑法規(guī)定的賭博類犯罪的構(gòu)成要素之一，同時根據(jù)司法解釋及有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，“正常娛樂活動”“有獎銷售”“營銷推廣”三類行為，因其非營利性以及服務(wù)于正常商品銷售交易行為的特點，均被排除在刑法規(guī)制范圍之外。由于銷售經(jīng)營行為必然以營利為目的，因此此類案件中應(yīng)重點審查抽獎式銷售對整體經(jīng)營、營利的作用，即整體經(jīng)營營利模式，正常商業(yè)行為以正常銷售為主要經(jīng)營手段、以銷售額扣除成本為主要營利方式，而賭博類犯罪則以招攬人員、無實物的抽成、抽水營利為突出特點。
（二）審查網(wǎng)絡(luò)平臺運營管理的性質(zhì)
區(qū)分網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中賭博罪和開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵，是組織者對網(wǎng)絡(luò)平臺、空間的控制性。相對于傳統(tǒng)現(xiàn)場式賭博，網(wǎng)絡(luò)賭博擺脫了對時間、場所和服務(wù)人員的依賴，犯罪成本更低、利潤更大，參與人數(shù)更多、影響更廣，涉案金額呈幾何式增長。對運營具有賭博性質(zhì)網(wǎng)絡(luò)平臺的行為，不應(yīng)機械認(rèn)定，應(yīng)把握立法精神，參照司法案例，準(zhǔn)確定性。最高人民法院發(fā)布的第105、106號指導(dǎo)性案例（洪小強等人開設(shè)賭場案、謝檢軍等人開設(shè)賭場案），將以營利為目的，利用微信群控制管理，以競猜開獎結(jié)果、搶紅包等方式進行賭博，持續(xù)組織賭博活動的行為定性為開設(shè)賭場罪；第146號指導(dǎo)性案例（陳慶豪等人開設(shè)賭場案），將以外匯期貨漲跌這一未來相對不確定的偶然事件決定財產(chǎn)在平臺與投資者之間的歸屬，并架構(gòu)網(wǎng)絡(luò)平臺為眾多投資者創(chuàng)設(shè)參與該項賭博活動場所的行為定性為開設(shè)賭場罪。因此，我們認(rèn)為，對以營利為目的，在網(wǎng)絡(luò)上提供較穩(wěn)定的場所（包括網(wǎng)站、微信群等）組織用戶參與賭博，并對“場所”持續(xù)管理、運營、維護的行為，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場。僅借助網(wǎng)絡(luò)平臺或其他網(wǎng)絡(luò)手段，在較小范圍內(nèi)召集人員參與較為隱秘的短期賭博的行為，可考慮定性賭博罪（聚眾賭博）。
（三）審查行為人的主觀故意
構(gòu)成賭博類犯罪，涉案行為人應(yīng)以營利為目的，同時應(yīng)當(dāng)明知其使用的經(jīng)營模式涉嫌或可能涉嫌違規(guī)甚至違法。在涉及多層級人員參與網(wǎng)站或企業(yè)運營的案件中，對參與網(wǎng)站或企業(yè)運營的人員是否構(gòu)成共犯，應(yīng)重點審查其主觀故意，即對經(jīng)營行為實質(zhì)是否知情。對部分僅參與經(jīng)營某些具體環(huán)節(jié)，且確有證據(jù)證實對經(jīng)營行為的營利方式、違規(guī)性質(zhì)等均不知情的人員，不應(yīng)論罪處理。
本案中，首先，網(wǎng)站以營利為目的，專門采用“一元購”的網(wǎng)絡(luò)抽獎式銷售模式運營，實際向用戶銷售中獎機會，屬于網(wǎng)絡(luò)購物掩飾下的賭博行為。其次，在網(wǎng)站上參與抽獎的商品金額從幾十元到幾十萬元不等，數(shù)額巨大，明顯區(qū)別于正?！坝歇勪N售”的促銷行為，公司雖有部分發(fā)貨，但組織專人引導(dǎo)中獎?wù)邔⒅歇剻?quán)益折價變現(xiàn)，主要通過直接賺取回購中獎權(quán)益的折價與認(rèn)購價的價差抽成營利，獲利巨大。再次，經(jīng)營者長期運營網(wǎng)站，為用戶提供并維護參與賭博的平臺，涉案網(wǎng)站參與人數(shù)眾多、涉案金額巨大，社會危害嚴(yán)重、影響廣泛。最后，在案證據(jù)證實，被告人等明知網(wǎng)站運營違規(guī)被禁止，而以各種方式掩蓋實際經(jīng)營性質(zhì)繼續(xù)推廣牟利，仍參與網(wǎng)站運營、維護、服務(wù)，具有犯罪主觀故意。綜上，被告人陳某等人經(jīng)營網(wǎng)站的行為，表面上屬于新型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營模式，實質(zhì)上利用網(wǎng)絡(luò)平臺為參與者創(chuàng)設(shè)參與賭博活動場所，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
同時需要指出，本案不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）指導(dǎo)案例/x第六條“未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”規(guī)定的情形，不宜定性為非法經(jīng)營罪。首先，涉案經(jīng)營模式雖有博彩性質(zhì)，但與彩票的特性及經(jīng)營方式不相符。彩票的營利是設(shè)定發(fā)行金額的一定比例直接作為收益，中獎?wù)擢劷鹗窃诎l(fā)行金額中的固定比例，與賭博莊家根據(jù)賭博結(jié)果逐次抽水營利的經(jīng)營性質(zhì)及整體運行模式有所差異。其次，《解釋》中認(rèn)定為屬非法經(jīng)營罪的行為，是較嚴(yán)格意義上的彩票發(fā)行銷售行為，立法本意是保證彩票發(fā)行作為唯一準(zhǔn)入博彩業(yè)的審慎性、權(quán)威性，維護博彩業(yè)市場秩序，而涉案行為不具備彩票的基本形式要件，經(jīng)營行為不會讓購買者認(rèn)為購買的是網(wǎng)絡(luò)彩票，其經(jīng)營行為對正常市場秩序并未帶來實體沖擊及影響，主要危害在于對社會經(jīng)濟生活秩序的擾亂。因此，涉案經(jīng)營行為侵犯的并非正常市場經(jīng)濟秩序，而是其賭博特征嚴(yán)重擾亂了社會經(jīng)濟秩序。另外，非法經(jīng)營罪的適用具有兜底性，涉案經(jīng)營行為既已符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，以該罪對各被告人定罪處刑亦可通過區(qū)分罪責(zé)做到罪刑相適應(yīng)。
綜上，人民法院對本案被告人以開設(shè)賭場罪定罪處罰，是正確的。
撰稿：廣東省高級人民法院劉偉宏 熊靈芝
審編：最高人民法院刑三庭魏海歡
