刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1369號(hào)］高某某故意傷害案-死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪案件“情節(jié)惡劣”的把握
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一、主要問題
死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)故意犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、造成的危害后果等犯罪情節(jié)，并結(jié)合罪犯在緩期執(zhí)行期間的改造、悔罪表現(xiàn)等，綜合作出判斷。
二、裁判依據(jù)
根據(jù)修正后刑法第五十條第一款的規(guī)定，對(duì)于被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯，如果在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑。這里的“情節(jié)惡劣”該如何把握，目前尚沒有司法解釋予以規(guī)定。
有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與刑法其他故意犯罪條文中規(guī)定的“情節(jié)惡劣”做同一理解；
也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以其故意犯罪所判處的刑罰為準(zhǔn)，凡被判處三年有期徒刑以上刑罰或者五年有期徒刑以上刑罰的，均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑。
我們認(rèn)為，兩種觀點(diǎn)均存在不妥之處，理由如下：
首先，現(xiàn)行刑法分則中關(guān)于“情節(jié)惡劣”的規(guī)定共有十條，其中危險(xiǎn)駕駛罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪，虐待罪，遺棄罪，尋釁滋事罪，虐待部屬罪，遺棄傷病軍人罪，虐待俘虜罪等九個(gè)條文將“情節(jié)惡劣”規(guī)定為構(gòu)成犯罪的基本條件，也就是說屬于入罪條款，針對(duì)的是故意犯罪的一般情形；另外就是強(qiáng)奸罪條文中“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的”處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的規(guī)定。如果將“情節(jié)惡劣”理解為故意犯罪的一般情形，意味著所有的故意犯罪都屬于“情節(jié)惡劣”的情形，就抵消了《刑法修正案（九）》對(duì)死緩罪犯故意犯罪執(zhí)行死刑增加“情節(jié)惡劣”這一限制條件的意義，無疑不符合立法的原意。如果將“情節(jié)惡劣”理解為強(qiáng)奸罪條文中所規(guī)定的可能判處十年有期徒刑以上刑罰的嚴(yán)重情形，則死緩罪犯變更執(zhí)行死刑的條件過于嚴(yán)格，既不符合民意，也不利于刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)罪犯的改造和管理。
其次，在我國(guó)刑法理論中，“情節(jié)惡劣”既包括對(duì)被告人主觀心態(tài)或人格的判斷，也包括對(duì)其客觀行為表現(xiàn)的判斷。死緩罪犯在監(jiān)獄的封閉環(huán)境中可能實(shí)施的犯罪種類有限，但也存在死緩罪犯由于脫逃或者其他原因而脫管于社會(huì)的可能性，在后一種情況下，其可能實(shí)施一般自然人為主體的大多數(shù)種類犯罪。在死緩罪犯是否變更執(zhí)行死刑的問題上，如果按其故意犯罪可能判處的刑罰搞一刀切，也不能應(yīng)對(duì)實(shí)踐中千差萬別的情形。
因此，合理的做法是通過追本溯源，從“為什么對(duì)被告人緩期執(zhí)行”出發(fā)來尋找“為什么對(duì)被告人執(zhí)行死刑”的答案，換句話說，設(shè)置死緩制度的目的決定了死緩的適用條件，同樣也就決定了死緩的撤銷條件。
死緩制度設(shè)置的目的是為了減少和限制死刑，體現(xiàn)了社會(huì)主義人道精神。刑法第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行”。對(duì)該規(guī)定應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面理解：一方面死刑緩期執(zhí)行不是一種獨(dú)立的刑種，而是死刑的一種執(zhí)行方法，是對(duì)于本應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，考慮到其存在一定情節(jié)，因此對(duì)其死刑不予立即執(zhí)行，而是判決緩期二年執(zhí)行，予以考察，以觀后效。這就決定了死緩的適用對(duì)象仍是罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。另一方面，刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)要素既包括犯罪行為的社會(huì)危害性大小，也包括犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大小。死刑適用于社會(huì)危害性極為嚴(yán)重的罪行，在判斷被告人所判處死刑是否屬于“不是必須立即執(zhí)行”的情形，還要從其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面來分析，能否給其一個(gè)改過自新、重新做人的機(jī)會(huì)。因而，對(duì)于罪犯在緩期執(zhí)行期間的故意犯罪，判斷是否屬于“情節(jié)惡劣”應(yīng)予執(zhí)行死刑，也應(yīng)從其所犯新罪體現(xiàn)出來的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性來評(píng)價(jià)。在司法實(shí)踐中，判斷是否達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，可以根據(jù)犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、造成的危害后果等犯罪情節(jié)，并結(jié)合罪犯在緩期執(zhí)行期間的改造、悔罪表現(xiàn)等，綜合作出判斷。具體而言：
1.從犯罪原因上看，如果死緩罪犯所犯新罪事出有因，被害人有一定的過錯(cuò)或者責(zé)任，或者說系受被害人刺激而為，則說明該罪犯主觀上并沒有積極地對(duì)抗改造；如果其出于狹隘心態(tài)而針對(duì)他人或者不特定多數(shù)人實(shí)施犯罪，并且沒有可歸責(zé)于該罪犯以外的原因，則充分說明其主觀上仍抱有仇恨社會(huì)的心態(tài)、抗拒改造。
2.從犯罪手段及后果上看，如果被告人的犯罪手段節(jié)制，未造成特別嚴(yán)重后果，說明其內(nèi)心對(duì)法制尚有敬畏之心，仍有改造余地；如果其行為毫無節(jié)制，受制于意外因素才被終止，或者造成特別嚴(yán)重的后果，則說明其行為不計(jì)后果，無視甚至蔑視法制，沒有再改造的可能性。
3.從死緩罪犯在緩期執(zhí)行期間的整體表現(xiàn)來看，如果其在考驗(yàn)期間一貫表現(xiàn)不好，經(jīng)常有不服管教、故意違反監(jiān)規(guī)的行為，說明其主觀上具有拒絕改造的心態(tài)，認(rèn)定其故意犯罪是否屬于“情節(jié)惡劣”時(shí)應(yīng)當(dāng)將這些情況考慮進(jìn)來，從嚴(yán)對(duì)待；如果其在考驗(yàn)期間一貫表現(xiàn)良好，積極接受改造，則認(rèn)定其故意犯罪是否屬于情節(jié)惡劣時(shí)也應(yīng)當(dāng)結(jié)合其平時(shí)表現(xiàn)，從寬對(duì)待。
4.死緩罪犯新犯故意犯罪被判處三年有期徒刑以上刑罰或者五年有期徒刑以上刑罰的，可以作為判斷“情節(jié)惡劣”的重要參考，但不能一概而論，仍應(yīng)結(jié)合上述三個(gè)情節(jié)予以綜合判斷。比如對(duì)于被告人出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的而實(shí)施故意殺人或者故意傷害犯罪，可能也會(huì)被判處五年以上有期徒刑，但如果絕對(duì)認(rèn)定這種情況下即應(yīng)執(zhí)行死刑，恐怕與社會(huì)公眾的道德價(jià)值觀念也相違背；如果死緩罪犯實(shí)施以不特定多數(shù)人為犯罪對(duì)象的故意犯罪，如實(shí)施放火、爆炸、決水、投毒等，即使因未遂僅被判處三年以上五年以下有期徒刑的，但犯罪已反映出該罪犯極端仇視社會(huì)的心理和反社會(huì)人格，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性極大，也應(yīng)當(dāng)判決報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)死刑。
具體到本案中，從犯罪前因上看，罪犯高某某因勞動(dòng)速度慢而被作為同監(jiān)罪犯的被害人多次扇耳光并辱罵，并不存在不服管教，故意違反監(jiān)規(guī)、對(duì)抗改造的問題，被害人在本案起因上存在明顯的過錯(cuò)；從其犯罪表現(xiàn)上看，也是出于泄憤之舉，并非要嚴(yán)重傷害被害人；而且高某某于2014年8月7日入監(jiān)獄服刑，8月24日再犯故意傷害罪，實(shí)際接受監(jiān)獄改造時(shí)間很短，就此判定其不服管教、抗拒改造，會(huì)有“不教而誅”之嫌。
綜合以上考慮，認(rèn)定高某某的故意犯罪不屬于“情節(jié)惡劣”，對(duì)其不執(zhí)行死刑，是適當(dāng)?shù)?
