刑事審判參考（2019.12 總第118輯）
褚某貪污、巨額財產來源不明案
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一、裁判理由
（一）貪污罪中既遂與未遂標準的認定
被告人褚某的辯護人提出褚某屬犯罪未遂，被告人羅以軍的辯護人提出羅以軍屬于犯罪預備，被告人喬發(fā)科的辯護人提出喬發(fā)科僅有犯意表示。對于貪污罪中的既、未遂標準，實踐中有三種觀點∶一是失控說，以財產所有單位是否失去對公共財物的控制為標準；二是控制說，以行為人是否實際控制其利用職務便利侵吞、竊取、騙取的公共財物為標準；三是失控加控制說，即以公共財物是否脫離本單位控制及行為人是否實際控制公共財物為標準。雖然審理時沒有明確的司法解釋，但通常認為，“控制說”更符合懲處貪污犯罪的實際情況，當行為人采取秘密手段轉移本單位公共財物，實現了對公共財物的實際控制，可以隨時支配、占有、處分本單位的公共財物時，無論是否實際處分贓款，都應認定為貪污犯罪已經既遂。對此問題，2003 年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》作出了明確規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶劫等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未轉移，或者尚未被行為人控制就查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。
本案中，三名被告人主觀上具有非法占有本單位公共財物的故意，客觀上已將公款從華玉公司的銀行賬戶秘密轉移至被告人褚某指定的境外個人賬戶，這一過程完成后，玉溪卷煙廠和華玉公司均對該款失去了占有和控制，被告人已經可以實際支配上述款項，貪污罪已然構成既遂。至于被告人之間是否進行分贓并不影響貪污罪既遂的認定。
另外，對于分贓一節(jié)，1989年《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》也明確規(guī)定，共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數額和共犯成員間的平均數額確定犯罪分子個人應承擔的刑事責任。
（二）如何區(qū)分私分國有資產罪與貪污罪
該案中，被告人褚某的辯護人提出褚某的行為應當構成私分國有資產罪而非貪污罪。私分國有資產與共同貪污之間存在許多相似之處，特別是兩者在客觀方面都是由多人共同實施侵占國有財產或資產的行為，在實踐中較易產生爭議。區(qū)分二者的關鍵在于，是否“以單位的名義”實施犯罪和在本單位范圍內是否具有秘密性特征。私分國有資產罪是單位犯罪，通常表現為由國有單位領導班子集體決定或由單位負責人決定，單位內部一定范圍內的人員知悉，將國有資產以發(fā)放福利、獎金的名義分配給單位全部或部分職工，且一般會有某種形式的單位內部記賬進行備案，在客觀方面表現為“單位決定，集體私分”；而共同貪污犯罪的犯罪主體是身為國家工作人員的自然人，一般表現為單位內部少數人作出決定，并利用職務便利，采取秘密手段將公共財產據為己有，且往往通過“平賬”或不入賬的方式，使被占有的單位財物難以在財務賬目中反映出來，在客觀方面表現為“少數人決定，小團體私分”。因此，認定共同貪污和私分國有資產犯罪，應當結合二者在犯罪主體、主觀意志、行為方式、贓款去向方面的不同進行判斷。
本案中，被告人褚某、羅以軍、喬發(fā)科以非法占有為目的，分別利用擔任玉溪紅塔煙草有限責任公司董事長、總會計師、副董事長的職務便利，以個人非法占有為目的，連續(xù)兩次預謀、策劃私分公款，既不屬于單位行為，也不是集體私分，不符合私分國有資產罪的基本特征。三名被告人共同策劃，褚某還對分得公款的比例和數額做出具體安排，羅以軍根據其授意，聯系華玉公司負責人將巨額公款轉移至褚某指定的境外個人賬戶，三人符合共同貪污罪的犯罪構成要件，應當以貪污罪追究刑事責任。
（三）對地方發(fā)展作出貢獻能否作為從輕處罰情節(jié)
被告人褚某的辯護人提出，褚某對玉溪卷煙廠的發(fā)展和云南省的經濟發(fā)展作出過重大貢獻，量刑時應充分考慮被告人褚某的功勞，從寬處理。在職務犯罪案件中，被告人對地方經濟發(fā)展作出過重要貢獻，能否作為酌情從輕處罰的量刑情節(jié)，在司法實踐中長期存在爭議。該案中，褚某自1979年擔任云南玉溪卷煙廠廠長以來，至20世紀90年代中期將云南紅塔集團打造成為資產規(guī)模亞洲第一的大型煙草集團，“紅塔山”卷煙品牌無形資產超過300億元，年上繳利潤200億元。褚某曾先后被授予“1990年度全國優(yōu)秀企業(yè)家""1994年度中國十大改革風云人物"等榮譽稱號，并被媒體稱為“煙草大王”?？陀^上來講，褚某在擔任玉溪卷煙廠領導期間，確實為提升國有企業(yè)效益、帶動地方經濟發(fā)展作出了重要貢獻。對此，黨和政府也給予了褚某在政治上、物質上的榮譽和待遇。但無論其功勞多大，都不應因此而享有超越法律的特權。法律面前人人平等，任何公民犯罪都應依法受到刑事追究。根據《刑法》第六十一條之規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度進行判處。因此，被告人褚某利用職務之便侵吞公款，數額特別巨大，屬情節(jié)特別嚴重，這是被告人承擔刑事責任的基礎，確定刑罰必須與所犯的罪行相適應。至于被告人的歷史表現所反映出的主觀方面的情節(jié)，可在量刑時酌情考慮。
【編后語】
自改革開放以來，國企領域管理人員職務犯罪屢有發(fā)生，褚某案就是其中一起受到社會輿論廣泛關注的案件。該案的典型意義和時代價值在于集中反映了社會轉型期國有企業(yè)管理人員心理失衡、行為失范和國有企業(yè)改革過程中內部管理存在的諸多問題，并為改進國有企業(yè)財務管理制度、防范國企領導干部職務犯罪積累了經驗。褚某案發(fā)的時間節(jié)點，恰逢國企改革轉制的爬坡階段，原有的依靠企業(yè)承包制和落實經營自主權的國企改革已經逐漸進入瓶頸期。而作為改革開放后的第一批企業(yè)家，褚某和他同時代的其他國企管理人員共同見證并參與了國有企業(yè)從計劃經濟向市場經濟體制過渡的早期實踐，由此暴露的問題也顯示出國有企業(yè)制度建設的曲折性和復雜性，例如，企業(yè)家的激勵機制和監(jiān)督機制尚不健全、企業(yè)經營者的權責利不統(tǒng)一等。對該案的回顧與反思，也有助于完善國有企業(yè)內部監(jiān)督管理機制，推進新時代國有企業(yè)改革更好更快地向前發(fā)展。
近年來，社會上有一種聲音，片面突出褚某的經營業(yè)績、重大貢獻和社會聲譽，將其樹立為國企改革中的“悲情英雄”，而忽略了褚某本人在擔任國企領導干部期間，給國家、人民和社會造成的巨大經濟損失。我們認為，這不是一種實事求是的態(tài)度。對于褚某本人的是非功過，應當客觀理性地評價案件發(fā)生的時代背景和體制因素，本著“功不掩過，過不掩功”的立場，既不回避和否定褚某曾經作出的重要貢獻，但同時也要堅持在法律適用上人人平等的原則?！缎谭ā返谒臈l規(guī)定，對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。因此，任何公民觸犯了刑律，都應當接受法律的制裁，無論其曾經創(chuàng)造了何種功績，都不影響犯罪的成立。該案的判決體現了人民法院不枉不縱、客觀公正、罰當其罪的司法原則。此外，該案在刑事裁判文書寫作方式上也進行了有益的嘗試。1996年《刑事訴訟法》頒布后，盡管刑事審判從傳統(tǒng)的“糾問式”逐漸過渡為“控辯式”，但由于當時“以審判為中心”的刑事訴訟理念尚未確立，刑事裁判文書對于控辯雙方的主張、辯論和爭議焦點著墨不多，這導致在刑事司法實踐中，辯方的觀點、意見、訴求得不到應有的重視，特別是對于控辯雙方存在爭議的部分沒有進行有針對性的評判、駁辯，削弱了刑事裁判文書的說理性和公信力。而該案的一審判決書中，在客觀敘述控辯雙方的舉證、質證的內容后，以評判控辯雙方主張的方式代替了傳統(tǒng)裁判文書中“經審理查明”部分，對指控的內容化整為零分別加以評判，并對辯護人提出的辯護意見都給予了回應，詳細闡明了是否采納的理由。同時，該案判決書還打破了過去刑事判決書中“經審理查明”和“本院認為”兩個部分相互分離的做法，將事實敘述與論證說理、法庭調查內容與法庭辯論焦點有機結合起來，不僅在“本院認為”部分進行了整體性的說理，而且在評判部分還分別對控辯雙方的指控內容和辯護意見逐一給予了回應。因此，該案在裁判文書說理方面的創(chuàng)新，也為提升刑事審判工作質量提供了良好的經驗借鑒。
（撰稿∶天津市第一中級人民法院刑一庭 張文波審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
