《刑事審判參考》（2019.1 總第114輯）
［第1252號］非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)案-農(nóng)民轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪
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一、主要問題
農(nóng)民私自轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為，是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪?
二、裁判理由
對于如何認定被告人王某1轉(zhuǎn)讓自有宅基地行為的性質(zhì)，審理中有兩種意見
第一種意見認為，被告人王某1轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。理由是∶（1）本案中王某1系以牟利為目的向本集體經(jīng)濟組織以外的人員轉(zhuǎn)讓宅基地。土地管理法第七十三條明確規(guī)定，買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。王某1以68萬元的價格向趙龍轉(zhuǎn)讓宅基地和附屬房屋，其中附屬房屋經(jīng)評估價值僅4.9萬余元，且趙龍購買不久即拆除原有的附屬房屋，說明其目的是購買使用該宗宅基地。（2）《破壞土地資源刑事案件解釋》第一條規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，非法獲利50萬元以上的，應(yīng)依照刑法第二百二十八條的規(guī)定，以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪處罰。王某1非法轉(zhuǎn)讓自有宅基地的獲利數(shù)額超過了前述《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)以非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。
第二種意見認為，被告人王某1轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為不宜按非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪定罪處罰。理由是∶（1）王某1將自有宅基地轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織以外人員的行為雖然違反了土地管理的相關(guān)法律法規(guī)，但對方亦是其他集體經(jīng)濟組織成員，且購買宅基地的目的是用于建設(shè)自住房，并未改變宅基地用途，也未造成集體土地流失的損害后果，不屬于《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。（2）從目前政策發(fā)展來看，宅基地使用權(quán)及其地上房屋有在一定限度內(nèi)放開流轉(zhuǎn)的趨勢，在相關(guān)政策試點時期，也不宜對將宅基地及其地上房屋轉(zhuǎn)讓給其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民的行為追究刑事責(zé)任。（3）本案涉案宅基地的地上房屋已經(jīng)滅失，僅根據(jù)房屋原貌照片作出的評估價格缺少依據(jù)。王某1非法獲利是否達到《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的50萬元人罪標(biāo)準(zhǔn)存疑。
我們同意第二種意見，被告人王某1轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為不宜按非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪定罪處罰。理由是∶
1.從農(nóng)村宅基地制度的政策導(dǎo)向來看，對轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為不宜追究刑事責(zé)任
根據(jù)物權(quán)法、土地管理法、土地管理法實施條例等法律法規(guī)的規(guī)定，宅基地是農(nóng)村的農(nóng)戶或個人用作住宅基地而占有、利用的本集體所有的土地，只有擁有農(nóng)村戶口的人才能在本集體所有的土地范圍內(nèi)申請宅基地。與一般集體土地和國有土地有所區(qū)別，農(nóng)民宅基地大體上屬于農(nóng)民個人財產(chǎn)，農(nóng)民擁有對自有宅基地的占有權(quán)和使用權(quán)，但這種占有受到很大限制。一戶農(nóng)民只能擁有一處宅基地且只能在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，出賣、出租住房或贈與他人后不得再申請宅基地。我國法律對農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的上述限制性規(guī)定本質(zhì)上是為了保證農(nóng)村土地集體所有性質(zhì)不變，使農(nóng)民的基本生活得到保障，防止農(nóng)民因流轉(zhuǎn)自住的宅基地而喪失安居之所。作為我國土地制度的重要組成部分，農(nóng)村宅基地制度長期以來起到了保障農(nóng)民居住權(quán)和維護農(nóng)村社會穩(wěn)定的作用。隨著我國城鎮(zhèn)化進程的深入推進，農(nóng)村人口流失嚴(yán)重，大量農(nóng)村住房閑置。同時，隨著農(nóng)村經(jīng)濟的不斷發(fā)展，農(nóng)民改善居住條件的需求也在不斷增強。宅基地的保障性作用已逐漸減弱，資產(chǎn)屬性和增值收益功能逐步凸顯，限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度已不符合經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，農(nóng)村大量的閑置宅基地就是這種矛盾下的產(chǎn)物。在經(jīng)濟利益和改善居住條件需求的驅(qū)動下，近年來在我國農(nóng)村，農(nóng)民之間的房產(chǎn)交易成為一種常見現(xiàn)象，農(nóng)民通過轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等形式將住宅入市流轉(zhuǎn)的情形大量出現(xiàn)。這種自發(fā)形成的隱性市場在一定程度上滿足了農(nóng)民渴望增加生活來源和提高生活質(zhì)量的現(xiàn)實需求，縮小了城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展差距和貧富差距。但是，根據(jù)“房地一體”的原則，農(nóng)村房產(chǎn)的交易必然伴隨著宅基地使用權(quán)的實際轉(zhuǎn)讓。受限于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的嚴(yán)格限制，這些交易在法律方面缺乏保障，而且隱性市場畢竟缺乏正規(guī)化和有序化，存在交易風(fēng)險和糾紛隱患。因此，改革創(chuàng)新宅基地管理制度，引導(dǎo)農(nóng)民有序、合法流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)，成為新時期農(nóng)村改革發(fā)展亟待解決的問題。
針對上述情況，一段時期以來，從地方到中央以各種方式探索農(nóng)民宅基地流轉(zhuǎn)的新途徑，嘗試宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的市場化和規(guī)范化。在總結(jié)各地經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，2013年11月12日黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，要“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利……保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。建立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場，推動農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易公開、公正、規(guī)范運行”。中共中央、國務(wù)院2016年12月31日發(fā)布的《關(guān)于深入推進農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革 加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》中也提出，要“深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革……認真總結(jié)農(nóng)村宅基地制度改革試點經(jīng)驗，在充分保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)、防止外部資本侵占控制的前提下，落實宅基地集體所有權(quán)，維護農(nóng)戶依法取得的宅基地占有和使用權(quán)，探索農(nóng)村集體組織以出租、合作等方式盤活利用空閑農(nóng)房及宅基地，增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入。允許地方多渠道籌集資金，按規(guī)定用于村集體對進城落戶農(nóng)民自愿退出承包地、宅基地的補償”。從上述我國宅基地制度的政策導(dǎo)向來看，在從中央到地方均嘗試為農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)搭建平臺、積極放開政策性束縛的情況下，刑法不宜過度介入農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)這一尚未明朗的領(lǐng)域，且本案中的轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為在當(dāng)前的農(nóng)村普遍存在，從法律效果和社會效果來看，也不宜對農(nóng)民有償轉(zhuǎn)讓宅基地的行為定罪處罰。
2.本案未達到非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的人罪標(biāo)準(zhǔn)刑法的謙抑性和最后手段性要求刑罰規(guī)制應(yīng)當(dāng)控制在維持社會秩序所必需的最小限度之內(nèi)，在民事責(zé)任、行政責(zé)任可及的情況下無須動用刑罰手段處理。在我國關(guān)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的政策正在逐步放寬的情況下，對于本案這類政策性強，爭議問題復(fù)雜，社會各方高度關(guān)注的新類型案件，認定犯罪更要慎重，應(yīng)當(dāng)在窮盡了其他社會管理手段，包括行政、經(jīng)濟手段仍不能解決問題的情況下，才可考慮刑罰手段的介入。即使動用刑罰，也應(yīng)從嚴(yán)把握。根據(jù)《破壞土地資源刑事案件解釋》第一條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是指具有非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上、基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上、其他土地二十畝以上、非法獲利五十萬元以上，或者非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有曾因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰、造成嚴(yán)重后果等情形。從立法邏輯上講，前述五種入罪情形規(guī)定所體現(xiàn)的行為危害性應(yīng)當(dāng)大體相當(dāng)，即行為人非法轉(zhuǎn)讓、土地使用權(quán)應(yīng)達到一定的土地數(shù)量、非法獲利達到一定的數(shù)額，或者接近上述數(shù)量、數(shù)額并具有相當(dāng)程度的惡劣情形。
本案中，被告人王某1違規(guī)轉(zhuǎn)讓自有宅基地的數(shù)量、獲利數(shù)額和危害后果均未達到前述《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)∶（1）本案中的涉案宅基地僅有425平方米，遠未達到前述“情節(jié)嚴(yán)重”情形的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。（2）王某1轉(zhuǎn)讓宅基地和房屋的價格雖然超過了50萬元的非法獲利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但檢察機關(guān)和原審法院在計算非法獲利數(shù)額時未扣除王某1對土地的投入，即整理宅基地所墊的渣土和地基的價值在鑒定時未被剔除，王某1非法獲利數(shù)額是否達到50萬元以上存疑。（3）購買王某1宅基地的趙龍雖非王某1所在集體經(jīng)濟組織成員，但亦系同一個鎮(zhèn)的農(nóng)民，購買的目的是改善住房條件，購得后也未改作他用，而是將原有房屋拆除后重建，既未改變該項宅基地的性質(zhì)和土地規(guī)劃用途，也未造成土地流失的損害后果。故認定王某1的行為屬于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)"情節(jié)嚴(yán)重"，依據(jù)不足。
3.參照最高人民法院關(guān)于涉農(nóng)村宅基地刑事案件的批復(fù)精神，對于轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為不宜按犯罪處理
2010年5月，貴州省高級人民法院就有關(guān)人員與農(nóng)民聯(lián)合在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何適用法律的問題請示最高人民法院。貴州省高級人民法院反映，近年來該省部分地區(qū)的城鎮(zhèn)居民在城鄉(xiāng)結(jié)合部、城市開發(fā)區(qū)和“城中村”，采取與有地農(nóng)民通過“合作建房”“合伙聯(lián)營”的方式，在農(nóng)民所有的宅基地或者部分農(nóng)用地上，未經(jīng)批準(zhǔn)或者超出批準(zhǔn)范圍、面積違法修建住宅樓后出售或者出租。對于上述行為應(yīng)如何處理，研究過程中有意見提出可按非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪定罪處罰。對此，最高人民法院經(jīng)研究未采納該意見，理由主要是∶（1）此類行為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣、占用的土地數(shù)量一般較小，難以達到《破壞土地資源刑事案件解釋》規(guī)定的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。（2）此類案件屬于新類型案件，案件處理的法律、政策性強，涉及利益主體多，爭議問題復(fù)雜，社會各方高度關(guān)注，暫不宜適用刑罰處理。（3）中央有關(guān)文件鼓勵有條件的地方開展農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度和農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)改革試點。在未有結(jié)論的情況下，對此類行為不能貿(mào)然以犯罪處理。（4）從征求中央有關(guān)部門意見的情況來看，多數(shù)反饋意見認為，土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律法規(guī)對此類行為分別規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，在有關(guān)政策出臺前，應(yīng)按照現(xiàn)有法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定及精神妥善處置。
綜合以上因素考量，最高人民法院于2010年11月2日作出《關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》（法〔2010〕395號，以下簡稱《答復(fù)》）。《答復(fù)》指出∶“在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據(jù)了解，有關(guān)部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關(guān)文件出臺前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任……案件處理更應(yīng)當(dāng)十分慎重。要積極爭取在黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，有效協(xié)調(diào)有關(guān)方面，切實做好案件處理的善后工作，確保法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一?！薄洞饛?fù)》所針對的是在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何處理的問題，其主觀惡性和社會危害程度明顯重于本案中農(nóng)民將自有宅基地和房屋出售給本集體經(jīng)濟組織以外的其他農(nóng)民的行為，根據(jù)舉重以明輕的司法原則，對農(nóng)民轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為也不宜按犯罪處理。
綜上，宿州市中級人民法院以原判認定上訴人王某1轉(zhuǎn)讓宅基地獲利數(shù)額事實不清、證據(jù)不足，王某1轉(zhuǎn)讓自有宅基地的行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪不當(dāng)為由，依法改判其無罪，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿∶最高人民法院刑二庭郭慧初立秀審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
