《刑事審判參考》（2019年1月總第113輯）
［第1247號］李某等詐騙案-以辦理學歷證書為名非法收取錢財?shù)娜绾握J定
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一、主要問題
以辦理各種學歷證書為名非法收取他人錢財?shù)男袨槿绾味ㄐ?
二、裁判理由
本案審理過程中，對被告人李某、何某等人的行為定性，存在以下三種意見∶
第一種意見認為，各被告人的犯意和行為不盡相同，應當分別定罪。被告人李某、楊某、朱某的行為構(gòu)成詐騙罪，被告人何某、吳某、席某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。首先，何某、吳某、席某在主觀上不具有非法占有他人財物的目的，客觀上未實施采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法騙取他人財物的行為，不構(gòu)成詐騙罪。理由是∶（1）現(xiàn)實中存在違規(guī)辦出形式合法的高校畢業(yè)證書的情形。何某某、杜某某作為職業(yè)教育中介人員不會在明知不可能辦證的情況下將巨額資金交給吳某等人操作辦證。以不可能辦出形式合法的畢業(yè)證書為前提，進而認定何某、吳某、席某具有欺騙行為，與社會實際不符。（2）證據(jù)材料反映，李某曾帶何某到教育部門溝通相關(guān)事宜，使何某、吳某、席某一直相信能夠辦出形式合法的畢業(yè)證書；博智教學站將2000余名學生的信息鏈接到湖北第二師范學院校園報名網(wǎng)，并將收學費的現(xiàn)場設在該站內(nèi)，也讓何某等人認為李某與學校的合作能夠?qū)⑹虑檗k成。（3）何某、吳某、席某的行為表明三人并無騙取被害人錢財?shù)哪康摹Ｆ浣?jīng)手的錢款基本上轉(zhuǎn)給李某和聯(lián)系辦證的中介人員，以及支付畢業(yè)證書的制作費用。且在長達兩年的時間里，其一直與被騙中介人員保持聯(lián)系，其間還退款290萬元。（4）吳某、席某雖然都有不同程度的欺騙行為，但不是以非法占有為目的，而是為了增加被騙中介人員對他們的信任度或拖延時間。其次，被告人何某、吳某、席某的行為應構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是∶（1）何某、吳某、席某的行為違反了國家規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國高等教育法》的規(guī)定，學生必須經(jīng)考試合格，由實施相應學歷教育的高等學校錄取，取得專科生或者本科生入學資格，經(jīng)學習后，由所在高等學校根據(jù)其修業(yè)年限、學業(yè)成績等，按照國家有關(guān)規(guī)定，頒發(fā)相應的學歷證書或者其他學業(yè)證書。何某、吳某、席某違背上述法律規(guī)定，擅自違規(guī)操作，意圖為不符合要求的學生辦理畢業(yè)證書，還收取了巨額的辦證費用。（2）何某、吳某、席某的行為嚴重擾亂市場管理秩序。畢業(yè)證書屬于禁止買賣的資質(zhì)憑證，其對禁止買賣的畢業(yè)證書進行交易，既是對高校正常辦學秩序的破壞，也是對市場管理秩序的擾亂，應當屬于擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為。（3）何某、吳某、席某非法經(jīng)營的數(shù)額近2000萬元，造成涉案2000余名學生遭受重大經(jīng)濟損失，情節(jié)特別嚴重。至于其買賣的畢業(yè)證書被鑒定為假證，不影響非法經(jīng)營行為的定性。
第二種意見認為，本案從行為定性和社會效果分析，宜整體認定為非法經(jīng)營罪。理由是∶（1）買賣畢業(yè)證書的行為與買賣進出口許可證的行為相當。根據(jù)刑法第二百二十五條第二項的規(guī)定，買賣進出口許可證的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。畢業(yè)證書與進出口許可證都屬于國家有權(quán)機關(guān)頒發(fā)的許可證照，鑒于刑法已將買賣進出口許可證的行為納入犯罪，故將同類的買賣畢業(yè)證書的行為納入非法經(jīng)營罪處理是可行的。（2）非法經(jīng)營犯罪行為無須以具有相應許可的合法經(jīng)營行為為前提。雖然禁止買賣的行業(yè)不可能存在相應的經(jīng)營許可，但根據(jù)舉輕以明重的原則，非法經(jīng)營限制買賣的物品能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營禁止買賣的物品更應構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（3）隨著教育市場化深入推進，國家允許民間力量、資本甚至是個人開辦學校，此類辦學行為具有市場行為的性質(zhì)，而辦學必然涉及畢業(yè)證書的發(fā)放，買賣畢業(yè)證書行為可視為一種侵害市場秩序的行為。（4）考慮到本案是“一條龍”的犯罪活動，全案按照非法經(jīng)營罪論處，社會效果更好，也有助于明確何某某、杜某某等中介人員行為的違法性。如果以詐騙罪定罪，何某某和杜某反而成了被害人，如此處理對社會的引導效果不好。
第三種意見認為，對本案六名被告人均應當以詐騙罪追究刑事責任。主要理由是，本案六名被告人均實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相、騙取財物的實行行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，且六名被告人存在共同詐騙的主觀故意和實行行為，屬于詐騙罪的共犯。
我們認為，本案六名被告人的行為雖然在表現(xiàn)形式上具有非法經(jīng)營罪的特征，但是根據(jù)主客觀要件相結(jié)合原則，更加精準地認定犯罪和把握此罪與彼罪的本質(zhì)特征，本案宜以詐騙罪的共犯追究六名被告人的刑事責任。具體分析如下∶
（一）本案六名被告人的行為具有非法經(jīng)營罪的表現(xiàn)特征
首先，六名被告人的行為均違反了國家規(guī)定。六名被告人違反《中華人民共和國高等教育法》的規(guī)定，擅自操作，意圖為不符合要求的學生辦理畢業(yè)證書，收取巨額辦證費用，違反了國家規(guī)定。其次，六名被告人的行為均屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。畢業(yè)證書屬于國家禁止買賣的資質(zhì)憑證，六名被告人從事畢業(yè)證書交易，既是對高校正常辦學秩序的破壞，也是對市場管理秩序的擾亂，屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。最后，六名被告人的非法經(jīng)營數(shù)額達1826.22萬元，造成涉案2000余名學生遭受重大經(jīng)濟損失，屬于非法經(jīng)營罪中的"情節(jié)特別嚴重"。根據(jù)刑法對非法經(jīng)營罪的規(guī)定，本案六名被告人的行為具備非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件特征。但是，僅從表現(xiàn)形式上不能準確反映被告人實施違法行為的本質(zhì)特征，更不能脫離被告人的主觀故意而評價。
（二）本案六名被告人構(gòu)成詐騙罪的共犯
本案六名被告人從事畢業(yè)證書辦理活動已有一段時間，對無法或難以辦理被害人要求的畢業(yè)證書存在共識或默契，且在犯罪過程中互有分工、配合行為。從全案來看，何某、吳某、席某主觀上具有非法占有的共同目的和故意，客觀上實施了分工合作的詐騙實行行為∶（1）何某在共同詐騙犯罪過程中起關(guān)鍵作用，主要實施了以下實行行為∶一是通過吳某對外虛假宜傳，騙取他人信任，收取他人錢款；二是聯(lián)系席某通過朱某偽造畢業(yè)證書；三是虛夸李某能夠解決“證書上網(wǎng)”的能量；四是通過與楊某簽訂“聯(lián)合辦學”協(xié)議，騙取他人信任，使他人陷入認識錯誤而交付錢款等。（2）吳某在共同詐騙犯罪過程中主要實施了以下實行行為∶一是直接面對被害人的代理人（教育中介），公開進行虛假宣傳和承諾，騙取他人錢款；二是謊稱所辦畢業(yè)證是通過學校領(lǐng)導辦理，并能通過其表哥李某（實際當時其與李某并不認識）找教育部辦理上網(wǎng)查詢;三是因畢業(yè)證始終未見上網(wǎng)，何某某、杜某某多次詢問和要求退款，吳某故意隱瞞真相，編造理由進行推脫和搪塞等。（3）席某在共同詐騙犯罪過程中主要實施了以下實行行為∶一是通過朱某聯(lián)系偽造畢業(yè)證，雇人填寫了“學生檔案”；二是介紹何某與楊某“聯(lián)合辦學”，并化名“劉華”，冒充湖北第二師范學院繼續(xù)教育學院教師，虛假宣傳，配合楊某等騙取錢財；三是非法占有贓款10萬余元等。
基于上述分析，本案六名被告人均向被害人虛構(gòu)了“不需要參加成人高考和學習，就能辦理國家教育部門認可，并可在教育部相關(guān)網(wǎng)站查詢認證的畢業(yè)證書”的事實，同時采取偽造畢業(yè)證、委托主管部門“關(guān)系人”、“聯(lián)合辦學”等手段，騙取被害人錢款，具有共同的犯罪故意和實行行為，依法構(gòu)成詐騙罪的共犯。
（三）出于本質(zhì)特征和社會效果考慮，對六名被告人宜以詐騙罪論處。首先，六名被告人虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為貫徹始終，而違反法律規(guī)定買賣畢業(yè)證，只是其中一個環(huán)節(jié)。而無論是詐騙行為還是非法經(jīng)營行為，最終的主要結(jié)果是騙取他人1826.22萬元，造成涉案2000余名學生遭受重大經(jīng)濟損失。對于這種穿插使用多種犯罪方法，主要犯罪結(jié)果同一的行為，從罪責刑相適應原則考慮無須數(shù)罪并罰?？紤]到六名被告人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，是實現(xiàn)非法獲取被害人錢款最關(guān)鍵的因素，故可參考司法實踐中的一般定罪法則，以詐騙罪論處，同時將非法經(jīng)營罪作為從重處罰情節(jié)考慮。
其次，本案以非法經(jīng)營罪論處，難以準確反映案件的本質(zhì)特征。本案最本質(zhì)的特征包括兩個方面∶一方面是虛構(gòu)事實、隱瞞真相；另一方面是通過制作和買賣文憑收取錢財。何某等人將買賣文憑作為一項經(jīng)營行為來運作，其買賣行為本身屬于嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，具有非法經(jīng)營罪的表現(xiàn)形式。然而，以非法經(jīng)營罪論處，缺失對被告人虛構(gòu)事實、隱瞞真相等基本犯罪構(gòu)成事實的評價。何某等人謊稱“不需要參加成人高考和學習”，通過制假證和“運作關(guān)系”，“就能辦理國家教育部門認可，并可在教育部相關(guān)網(wǎng)站查詢認證的畢業(yè)證書”，這些虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為貫徹始終，且是非法占有他人1826.22萬元最為關(guān)鍵的因素。如果以非法經(jīng)營罪論處，顯然未能準確反映案件的本質(zhì)特征。而認定為詐騙罪，則不存在法律評價偏頗的問題。實施詐騙可以通過多種方式和途徑，包括非法經(jīng)營手段，故以詐騙罪定罪處罰更符合案件實質(zhì)特征。
最后，以詐騙罪定罪處罰，更能體現(xiàn)罪責刑相適應原則。類似本案以違法辦理各種學歷證書為名騙取錢財?shù)姆缸?，目前常見多發(fā)，社會危害嚴重。本案被騙學員達2000余人，被騙金額1826.22萬元，以詐騙罪定罪處罰，更能體現(xiàn)罪責刑相適應原則。此外，本案涉案人員達數(shù)十人，如果最終以非法經(jīng)營罪對六名被告人定罪處罰，那么，對涉案的其他中介人員如何處理則存在問題。事實上，這些中介人員雖無直接詐騙故意，但均具有非法經(jīng)營的故意和行為。對本案六名被告人以詐騙罪論處，能夠更精準地把握定罪量刑，將主觀故意與客觀表現(xiàn)相結(jié)合，社會效果和法律效果更好。
（撰稿∶最高人民法院刑二庭 許建華 劉曉虎審編∶最高人民法院刑二庭王曉東）
