《刑事審判參考》（2018.5 總第112輯）
［第1233號］朱某1非國家工作人員受賄案-如何認定“受委派從事公務”
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一、主要問題
如何認定刑法規(guī)定的“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務”的人員？
二、裁判理由
（一）天門聯(lián)社和省聯(lián)社均不屬國有企業(yè)或國家出資企業(yè)
對于天門聯(lián)社不屬國有企業(yè)或國家出資企業(yè)，兩審法院和控辯雙方意見一致，因為天門聯(lián)社注冊資本中確實沒有國有資產，聯(lián)社股本由自然人股和法人股組成，其中自然人股本金人民幣21106萬元，法人股人民幣352萬元，其決策、經營機構的產生方式是由社員代表大會選舉理事，組成理事會，由理事會聘任主任。
對于天門聯(lián)社的上級機構省聯(lián)社是否具有國有性質，一審法院和二審法院存在分歧：
一審法院認為，盡管省聯(lián)社并無國有資本控股或者參股，但其代表省政府履行對全省信用社管理職責，具有明顯行政管理性質，其管理權來源于省政府的授權，并代表省政府承擔管理責任。省政府出于金融穩(wěn)定的考慮，對于各信用社經營中產生金融風險和其他突發(fā)風險，勢必會以某種形式介入并化解風險，國有資本有可能隨時介入信用社的運作。就目前中國國情來說，農村信用社是以國有資本和國家信用為最終保障進行經營的，因此受省政府委托對全省農村信用社進行管理的省聯(lián)社帶有一定國有性質。公訴機關亦持此觀點。
二審法院則認為，湖北省聯(lián)社注冊資金全部由湖北省內的90家市縣區(qū)農村信用社共同認購，共同以出資額為限對省聯(lián)社承擔責任，不具有任何國有性質。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）從省聯(lián)社現(xiàn)有股權結構看，其不是國有企業(yè)或國家出資企業(yè)，而是自主經營、自負盈虧的獨立法人，以對全省農村信用社提供有償服務的收入和按規(guī)定收取的管理費作為省聯(lián)社的費用來源，自擔風險，自我約束。（2）從省聯(lián)社職能看，受計劃經濟影響，地方政府及相關主管部門對農村信用社負有一定管理職責，如同政府對商業(yè)銀行的管理職責和信用擔保一樣，但不能由此改變企業(yè)所有制性質，故公訴機關和一審法院以所謂“國有資金隨時可能介入”否定該企業(yè)非國有性質的觀點，不能成立。
（二）省聯(lián)社黨委不具有“委派”主體資格
公訴機關和一審法院認定本案成立“委派”，理由是：（1）從歷史背景分析，農村信用社是由農民自愿入股組成的合作制金融機構，定位于服務“三農”。2005年，國務院決定對信用社進行改革，要求省級人民政府通過省級聯(lián)社或其他形式的信用社省級管理機構實現(xiàn)對當?shù)匦庞蒙绲墓芾?、指導、協(xié)調和服務；同時防范和處置信用社的金融風險。湖北省改革方案亦明確省聯(lián)社為省委、省政府領導下的廳級金融機構，具體承擔省政府對全省農村信用社的管理、指導、協(xié)調和服務職能。（2）省聯(lián)社以企業(yè)的形式出現(xiàn)是因為其同時還具有辦理系統(tǒng)內資金結算業(yè)務等服務功能，是特殊歷史條件下的一種特殊的組織形式，雖然形式上是商業(yè)性金融機構，但實質上主要是受省政府委托履行行政管理職責的特殊組織。（3）由于省政府承擔對信用社金融風險的防范和處置責任，因而有權力和責任加強對全省信用社的管理，統(tǒng)一組織有關部門防范和處置轄內信用社金融風險?；谑÷?lián)社的特殊性質和肩負的職責，其對轄內信用社高級管理人員的管理采取了特殊的形式，將管理人員按級別和職責分屬省委、省委組織部、省聯(lián)社黨委管理。被告人朱某1屬于省聯(lián)社黨委管理的高級管理人員，其任職先由省聯(lián)社黨委提名，再按信用社章程進行選舉，最終決定權在省聯(lián)社。（4）雖然省聯(lián)社行使對各市縣信用社高級管理人員職務的任免權，與省聯(lián)社章程中的規(guī)定存在一定沖突，但這恰恰說明在實際工作中，省聯(lián)社并沒有嚴格按照國務院和省政府文件規(guī)定放權，而是嚴格遵循“黨管干部”的原則，基于權力的延續(xù)性和省政府的授權，代表政府行使人事任免權。綜上，朱某1任職天門市信用社主任實質上是由省聯(lián)社主導，可以視為省政府通過省聯(lián)社行使委派權。
二審法院認為，根據(jù)刑法和有關司法解釋規(guī)定，“委派”主體限于國有單位或者國家出資企業(yè)中特定組織，湖北省聯(lián)社黨委不符合這一要求，不具有“委派”的主體資格。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對于如何認定“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務”（以下簡稱“受委派從事公務”）規(guī)定：“經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員?！睋?jù)此，委派的主體應限于兩類組織：一是刑法明確規(guī)定的“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”；二是上述《意見》中規(guī)定的“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”。從形式上看，湖北省聯(lián)社不屬于刑法規(guī)定的上述單位中的任何一種；省聯(lián)社黨委也不屬于國家出資企業(yè)中的組織，本案并不具備認定“委派”的前提條件。（2）根據(jù)國務院、湖北省改革方案和湖北省聯(lián)社章程，省聯(lián)社的主要職能是對成員社提供協(xié)調關系、資金調劑、信息支持、風險處置等方面的有償服務。省聯(lián)社管理職責限于規(guī)范經營和防范風險等宏觀方面，并不對全省眾多成員社的經營管理負責，這有別于總公司對分公司的管理職能，而類似于人民銀行對商業(yè)銀行和其他金融機構的監(jiān)督、管理。因而，省聯(lián)社的管理權不應包括對高級管理人員實質意義上的任免權。朱某1任職之所以由省聯(lián)社提名，一方面是基于銀行業(yè)的特殊管理需要；另一方面是基于歷史傳統(tǒng)的習慣性延續(xù)。那種認為獨立自主經營各市縣區(qū)信用社的管理人員必須由政府主導任命的觀點，也與國務院、湖北省人民政府的改革方案、省聯(lián)社章程以及給企業(yè)經營自主權的改革方向相悖。因而，本案沒有充分事實依據(jù)表明省聯(lián)社對于朱某1天門聯(lián)社主任職務的任命具有主導權。（3）省聯(lián)社是受國家機關委托對轄區(qū)內信用社進行管理的組織，由于省政府的委托授權，省聯(lián)社代為行使了省政府的部分行政職權。然而，受國家機關委托代表國家行使職權的組織本身不能視為國家機關，也并不因為這種授權委托而改變其自身的法律性質。值得注意的是，省聯(lián)社的工作人員如果在代為行使行政管理職權的過程中有職務犯罪行為，應當將其視為國家工作人員，但并不因此改變省聯(lián)社作為企業(yè)法人的性質。正如村民委員會等基層組織人員在受政府委托協(xié)助政府從事救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理等工作時，以國家工作人員論，但并不因此改變村委會作為基層群眾自治性組織的法律性質。
（三）被告人朱某1的行為不屬于“從事公務”
公訴機關和一審法院認為，天門聯(lián)社盡管沒有國家出資，但從各級黨委下發(fā)的文件看，市州縣級信用社負責人具有一定行政職權，被告人朱某1受賄放貸的行為不僅具有經營性質，還具有一定從事公務的性質。二審法院則認為朱某1的職務行為不具有從事公務性質。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）所謂“從事公務”，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動?！皬氖鹿珓铡笔钦J定國家工作人員的本質特征。公務具有國家代表性、職能性和管理性，三者缺一不可。對于受國家機關委派從事公務的，主要表現(xiàn)為管理公共事務或者經營管理國有資產；對于受國家出資企業(yè)委派的，主要是代表國有投資主體對國有資產行使監(jiān)督管理權，使其保值增值，體現(xiàn)國有投資主體的意志。一般來說，委派主體屬于國家機關或者以國有資本出資，是受委派者從事經營管理國有資產的前提，本案并不滿足這一前提條件。（2）國家代表性是公務的本質特征，被告人朱某1的管理職位不具有國家意志性，因為朱某1并非代表國家機關、國有企業(yè)行使職權。農村信用社是獨立經營、自負盈虧的以營利為宗旨的股份制企業(yè)，服務“三農”、防止金融風險等只是附帶責任。任何企業(yè)在追求利潤的同時都擔負一定的社會責任，但不能將這種社會責任一律視為“與職權相聯(lián)系的公共事務”。依照我國目前的金融管理體制，任何商業(yè)銀行金融風險的防控和應急處置，最終均由人民銀行、銀監(jiān)會等政府部門負責，都是國家信譽擔保，但顯然不能基于這種國家信譽擔保一概認定這些金融機構的管理人員都在從事公務。（3）從產權結構和歷史背景看，省聯(lián)社的資本構成是由作為發(fā)起人的90家市縣區(qū)信用社共同出資認購的，不存在國有資本成分，而天門聯(lián)社與湖北省其他市縣區(qū)聯(lián)社一樣，都是由集體所有制改制而成的股份制金融企業(yè)，同樣不存在國有資本成分，因此認定朱某1代表國家擔負經營、監(jiān)督、管理國有資產，使其保值、增值的職責并無依據(jù)。從刑法第九十三條第二款的立法目的看，“受委派從事公務”人員作為國家工作人員認定主要是保護國有資產。受委派人員是否屬于從事公務，與接受委派的公司是否包含國有資產具有直接關聯(lián)。國有資產所在，即是受委派人員的公務所在。一般情況下，只有非國有公司中有國有資產，才存在委派；若無國有資產，既無委派必要，亦無委派可能。
綜上，湖北省聯(lián)社、天門聯(lián)社均不屬國有企業(yè)或國家出資企業(yè)；湖北省聯(lián)社黨委不構成法定的“委派”主體；被告人朱某1的職務不具有“從事公務”性質。因而朱某1不屬國家工作人員，也不屬刑法規(guī)定的“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員”。二審法院以非國家工作人員受賄罪對被告人朱某1定罪處罰并撤銷一審判決認定的巨額財產來源不明罪符合法律和法理，是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 黃明剛 湖北省荊州市中級人民法院 沈維瓊；審編：最高人民法院刑二庭 尚曉陽）
