《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第 1145 號］朱某1受賄案-國家工作人員對特定關系人收受他人財物事后知情且未退還，如何判定其是否具有受賄故意；國家工作人員收受請托人所送房產，后請托人又將該房產用于抵押貸款的，是受賄既遂還是未遂
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一、主要問題
1. 特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后要求特定關系人退還而特定關系人未退還的，國家工作人員是否具有受賄故意？
2. 國家工作人員收受請托人所送房產，后請托人又將該房產用于抵押貸款的，是受賄既遂還是未遂？
二、裁判理由
（一）國家工作人員和特定關系人在事先未通謀的情況下，利用職務上的便利為請托人 謀取利益，在知道特定關系人索取、收受請托人財物后雖有退還的意思表示，但發(fā)現(xiàn)特定關系人未退還予以默認的，應當認定國家工作人員具有受賄故意，構成受賄罪
司法實踐中，國家工作人員辦事，特定關系人收錢的情況屢見不鮮，一些行賄人甚至將 “攻克領導干部的身邊人”作為一條事半功倍的捷徑。在國家工作人員和特定關系人事先有 通謀的情形下，實施上述行為，構成受賄罪的共犯 0 2003 年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第三條第五項明確規(guī)定：“國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受 了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處?！?007 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第七條第二款亦明確：“特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處?！?但是，如果國家工作人員和特定關系人沒有事前通謀，特定關系人利用或通過國家工作人員 的職權或職務上的便利條件為他人謀取利益，單獨索取、收受請托人財物，這種情況下能否 以受賄罪追究國家工作人員的刑事責任？長期以來，對這一問題存在不少爭議。
結合本案看，被告人朱某1在收受劉某所送 500 克金條第一筆事實中，其本人與劉某并不相識，妻子金某和劉某在業(yè)務交往中相識。劉某在得知金某系朱某1的妻子后，欲讓金某 通過朱某1向相關人員打招呼，以幫助自己承接土石方工程。朱某1應妻子金某要求，為劉 某承接土石方工程向相關人員打招呼，后妻子金某收受劉某所送的 500 克金條。金某將上述金條帶回家后告知朱某1，朱某1因擔心劉某不可靠，遂讓金某退還該金條，但金某并未退 還，此后朱某1發(fā)現(xiàn)金某未退還金條，未再繼續(xù)要求金某退還。
本案在起訴、審判時，2016 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）尚未出臺，對上述行為是否應該評價 為受賄罪，主要形成以下兩種意見：
一種意見認為，收受金條系朱某1妻子金某的個人行為，朱某1在得知金某收受金條后 立刻讓金某退還，這一行為表明朱某1主觀上并沒有受賄的故意，而妻子金某并未退還，在 此種情形下，不應對朱某1有過高的要求，朱某1在該筆事實中不構成受賄罪；另一種意見 認為，朱某1雖在得知妻子金某收受劉某所送金條后有過退還的意思表示，但其在發(fā)現(xiàn)妻子 并未退還后，未繼續(xù)堅持要求妻子退還，表明其主觀上仍然具有受賄的故意，應當認定為受賄罪。
我們同意后一種意見。我們認為，國家工作人員和特定關系人沒有事前通謀，國家工作 人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，特定關系人索取或收受請托人財物的，判定國家 工作人員是否具有受賄的故意，關鍵看其對收錢一事是否知情以及知情后的態(tài)度。具體可以 分為以下幾種情形：
第一種情形，特定關系人索取、收受請托人財物后一直未告知國家工作人員，直至案發(fā) 國家工作人員才知道其收錢的事實。在這種情況下，由于國家工作人員主觀上對收受財物沒 有認知，無受賄之故意，顯然不能以受賄罪追究其刑事責任。但是，根據(jù)新修訂的《中國共產黨紀律處分條例》第八十條的規(guī)定：“利用職權或者職務上的影響為他人謀取利益，本人的配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關系人收受對方財物，情節(jié)較重的，給予警告或者 嚴重警告處分；情節(jié)嚴重的，給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分。”雖然國家工作人員對收錢一事確不知情，但由于沒有管住身邊人，仍可能面臨黨紀處分。
為了彌補可罰性漏洞，刑法修正案（七）增設了利用影響力受賄罪。在上述情形中，對于收受財物的特定關系人，若其為請托人謀取的系不正當利益，可能構成刑法第三百八十八條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪。本案中，金某在被告人朱某1要求其將金條還給劉某后， 不僅沒有退還金條，后又再次收受劉某所送 500 克金條，但其因為害怕朱某1說她而未再告訴朱某1。對再次收受劉某所送金條的事實，因朱某1并不知曉，不能認定其具有受賄的故意，故檢察機關未列入其受賄事實中加以指控。而此時，金某收受第二根金條的行為有可能構成利用影響力受賄罪。
第二種情形，特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后及時退還或者上交。 國家工作人員在知曉特定關系人收受財物后，及時退還或者上交的，表明國家工作人員對收受請托人財物持反對、否定的態(tài)度，主觀上沒有受賄的故意，不能以受賄罪追究其刑事責任。
《意見》第九條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄?！备鶕?jù)該意見，既然國家工作人員本人收受財物后及時退還或者上交的不是受賄，那么，國家工作人員知道特定關系人收受財物后及時退還或者上交的，也應堅持同一標準，不應評價為受賄。需要注意的是，這種情況下特定關系人仍有可能構成利用影響力受賄罪，“及時退還或者上交”僅僅作為利用影響力受賄罪的一個酌定量刑情節(jié)予以考慮。
第三種情形，國家工作人員知道特定關系人索取、收受請托人財物后，雖有退還的意思表示，但發(fā)現(xiàn)特定關系人未退還后予以默認的。此種情形也就是朱某1一案中存在的情況， 應當認定國家工作人員主觀上具有受賄的故意。結合本案看，具體有以下幾點理由：
首先，被告人朱某1應妻子金某的要求為請托人劉某承接工程提供幫助，事后得知妻子 收受劉某所送金條。從主觀上看，朱某1對所收受財物的性質有明確的認識，知道該金條是 其先前利用職權為劉某謀利行為的回報。
其次，被告人朱某1得知妻子收受金條后，的確有要求妻子退還的意思表示，但不能簡單地根據(jù)這種言語表達來否定朱某1主觀上具有受賄的意思。朱某1要求妻子退還金條的動 機，是朱某1和劉某不熟悉，擔心劉某不可靠，害怕隨便收“生人”的錢容易出事。要求妻 子退還金條，反映了朱某1對收受財物一開始是持擔憂、疑慮和否定態(tài)度的。但最終，朱渭 平發(fā)現(xiàn)妻子并未按其要求退還金條后，未再堅持讓妻子退還，亦未將金條上交，說明朱某1 經一番權衡考慮之后，還是心存僥幸，對收受請托人財物持默許、認可和接受的態(tài)度。對受賄故意的考察判斷，不能孤立地看國家工作人員得知特定關系人收受他人財物這一時間節(jié)點 的個別言語和行為，而要綜合考察國家工作人員知情后，是否積極敦促、要求特定關系人退 還財物，最終對收受他人財物是否持認可、默許的態(tài)度。國家工作人員和特定關系人處于同 一利益共同體，共同體中的任何一方收受他人財物的行為，客觀上應視為“利益共同體”的 整體行為。當國家工作人員發(fā)現(xiàn)特定關系人未按要求退還財物仍然默許的，表明其對共同體 另一方收受財物的行為總體上持認可態(tài)度，當然應對這種客觀上未退還的不法后果擔責。本案中，檢察機關對該筆事實以受賄罪追究朱某1的刑事責任（對其妻子金某另案處理），也得到了法院裁判的認可。.《解釋》第十六條第二款明確規(guī)定：“特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。”可見，《解釋》亦明確了此種情形下應當認定國家工作人員具有受賄的故意。
第四種情形，國家工作人員知道特定關系人索取、收受請托人財物后，要求特定關系人 退還，特定關系人欺騙國家工作人員財物已經退還。這種情形下，客觀上財物未退還或者上 交，能否依據(jù)《解釋》認定符合“國家工作人員知道后未退還或者上交”的要求，直接判定 國家工作人員具有受賄的故意？我們認為，還是應當從案件實際情況出發(fā)謹慎判斷受賄故意 的有無。若國家工作人員知道特定關系人收受財物后強烈反對，堅決要求特定關系人及時退 還財物并多次提醒、督促，特定關系人欺騙國家工作人員財物已經退還，根據(jù)案件的具體情 況，確有合理理由相信國家工作人員被蒙蔽，確信財物已經退還的，不宜認定其主觀上具有 受賄的故意。
第五種情形，國家工作人員知道特定關系人索取、收受請托人財物后，口頭要求特定關 系人退還財物，事后不再過問此事，特定關系人實際未退還財物的。司法實踐中第五種情形并不少見，辦案機關也經常聽到國家工作人提出類似辯解，“開始我不知道她收了錢，她告訴我后，我讓她趕緊還掉，誰知道居然沒有還”。這種情形比較復雜，需要結合具體案情， 包括國家工作人員有無積極監(jiān)督、督促特定關系人退還財物，國家工作人員事后有無接觸并 問詢請托人，有無親自向請托人退還財物的條件，有無上交財物的條件等，綜合判斷國家工 作人員要求特定關系人退還財物的意思表示是隨口說說，還是確有此意。如果國家工作人員 對退還財物本無真心，實際上持“還不還根本無所謂”的心態(tài)，事后也不再過問財物是否退 還，甚至在得知特定關系人再次索要、收受請托人財物后仍默許和收受的，應當認定其主觀 上具有受賄的故意。
第六種情形，國家工作人員知道特定關系人索取、收受請托人財物后，堅決要求特定關
系人退還，而特定關系人始終不肯退還并和國家工作人員就此發(fā)生矛盾、沖突，最終財物未退還或者上交。在此種情形中，國家工作人員要求退還財物的態(tài)度是明確的，表明收受財物 實質上違背了國家工作人員的意愿，但由于在利益共同體內部，國家工作人員和特定關系人 就是否退還財物發(fā)生了激烈的對抗沖突，此時能否將特定關系人收受財物的結果歸責于國家 工作人員？此種情形下認定國家工作人員是否具有受賄故意，容易產生較大分歧?！督忉尅烦雠_后，有意見認為，國家工作人員對收受財物知情而客觀上未退還或上交的，應直接適用《解釋》，判定國家工作人員具有受賄的故意，而不問國家工作人員和特定關系人在歸還財物一事上是否有分歧、矛盾和沖突。我們認為，由于國家工作人員和特定關系人利益的一致性和關系的親密性，法律對國家工作人員提出了“退還或者上交財物”的嚴格要求，只要客觀上財物未退還或者上交的，我們在考察國家工作人員是否具有受賄意圖時通常會做出不利于國家工作人員的推斷，但這種情形也不能一概而論。例如，國家工作人員的情婦收受請托人一塊翡翠，國家工作人員知道后堅決要求情婦退還，情婦不肯退還并和國家工作人員發(fā)生爭吵甚至大打出手，情婦將翡翠藏匿并以揭發(fā)其與國家工作人員的特殊關系相要挾，拒絕退還翡翠，國家工作人員為此和情婦斷交。在此情況下，國家工作人員堅持要求退還、和情婦斷交等一系列的行為，反映其主觀上并沒有受賄的故意，但由于情婦藏匿翡翠，國家工作人員客觀上無法退還和上交翡翠，又因情婦以告發(fā)關系相威脅，我們很難期待國家工作人員主動揭發(fā)情婦、魚死網破。在類似案例中，我們應從案件的基本情況出發(fā)，客觀、公正地認定國家工作人員是否具有受賄故意，謹慎地判斷是否以受賄罪追究國家工作人員的刑事責任。
（二）國家工作人員收受請托人所送房產，后請托人又將該房產用于抵押貸款的，應當 認定構成受賄的既遂
本案中，被告人朱某1收受吳某某所送房產之后，吳某某由于資金周轉困難，又將該房產用于抵押貸款以解決資金周轉問題，那么被告人朱某1的行為究竟是構成受賄罪的既遂還是未遂．在認定時引發(fā)爭議。朱某1利用職務上的便利，為吳某某收購上海某酒店式公寓項目提供融資幫助，吳某某在該項目成功收購后，將該項目中一套價值人民幣 1 400 余萬元的房產過戶至朱某1實際控制的公司名下并代繳了買方應繳稅費。因該公司辦理年檢等手續(xù)均由吳某某代辦，后吳某某在經營資金周轉困難時，將該房產抵押以獲取貸款供自己經營使用， 案發(fā)后吳某某還清上述貸款并解除該房產的抵押。
對上述事實，一種意見認為：吳某某用該房產抵押貸款至案發(fā)時尚未還清，被告人朱渭 平對該房產所擁有的權能受限，應當認定為受賄未遂；另一種意見則認為，朱某1通過吳某 某將該套房產轉移至自己實際控制的公司名下，受賄已經既遂。
我們同意后一種觀點，理由如下：
首先，被告人朱某1利用職務上的便利為吳某某收購房地產項目提供融資幫助，后其為 掩人耳目，與吳某某商定，將欲收受的房產過戶至其實際控制的上海某公司名下，其行為已構成受賄罪。
其次，在該房產完成交易過戶至被告人朱某1實際控制的公司名下之日起，受賄已經既 遂，即便朱某1并不實際居住該房產甚至鑰匙亦在吳某某手中，亦不影響對其受賄行為既遂 的認定。因為朱某1與吳某某商定的上述方式正是為了掩入耳目、逃避打擊，當房產過戶至 其實際控制的公司之日起，其權錢交易行為的實質危害性已經實現(xiàn)。
最后，吳某某因資金周轉困難，利用代辦被告人朱某1實際控制的上海某公司年檢等事項的便利，將該房產用于抵押，獲取貸款以解決自己資金周轉困難的行為并不影響朱某1受賄犯罪的形態(tài)。表面上看，吳某某用該房產抵押貸款的行為似乎表明房產尚未實際交付給朱某1，因為行賄人尚能行使該房產的抵押權，但上述行為是受賄事實完成后吳某某利用其代管公司公章等便利條件行使部分物權的行為，其本質上屬于受賄完成后的事后行為，不能據(jù)此否定朱某1的受賄故意、吳某某的行賄心態(tài)和客觀上已經完成的變更產權所有人的行為。
《意見》第八條明確規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定?！彼痉▽崉罩?，針對行賄、受賄雙方為逃避打擊而采取不斷變化的方式、手段、 方法所進行的特殊形式的權錢交易行為，要根據(jù)上述意見中的精神，結合行賄、受賄雙方主觀心態(tài)和客觀行為的隱蔽性、實質性進行綜合判定。本案中，朱某1收受吳某某所送房產的事實應當認定為犯罪既遂。
