《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1121號］歐某1、關某2非法從事長途大巴客運經營案-未取得道路運輸經營許可擅自從事長途大巴客運經營的行為如何定性
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一、主要問題
未取得道路運輸經營許可擅自從事長途大巴客運經營的行為，如何定性?
二、裁判理由
本案審理過程中，對被告人歐某1、關某2未取絳道路運輸經營許可擅自從事長途大巴客運經營的行為，如何定性，存在兩種意見：
一種意見認為，不構成非法經營罪。其理由是(1)非法經營罪的范圍應當嚴格限制，在缺乏司法解釋規(guī)定的情況下，認定被告人歐某1、關某2的行為構成非法經營罪欠缺法律依據。 (2)雖然從事道路客運經營有一定準人條件，但從審批程序來看，客運經營僅為一般行政許可經營，而非與煙草、食鹽等相提并論的國家特許經營，故歐某1、關某2未經許可從事非法客運經營的行為不能適用刑法第二百二十五條第一項的規(guī)定。(3)未經許可非法從事客運經管的行為亦不屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"，非法從事客運經營行為雖然在一定程度上破壞了道路客運市場秩序，但沒有嚴重影響特許經營活動的市場秩序，不屬于非法經營罪的調整對象，
另一種意見認為，構成非法經營罪。其理由是歐某1、關某2的行為違反了《中華人民共和國道路運輸條例》(以下簡稱《道路運輸條例》)和《無照經營查處取締辦法》等國家規(guī)定， 屬于非法經營罪中"其他嚴重擾亂市場秩中的非法經營行為"。未經許可擅自從事非法客運經營的危害不僅體現在結果危害，而且體現在潛在危害，其不僅對正常的客運經營秩序造成嚴重破壞，而且導致潛在的危險因素大量增加如引發(fā)超載以及因超載而頻發(fā)的交通事故問題。因此，對于未經許可擅自從事非法客運經營的行為，情節(jié)嚴重的、應當按照非法經營罪追究刑事責任。
我們贊同后一種意見。具體理由如下：
(一)未取得道路運輸經營許可擅自從事長途大巴客運經營活動，違反了國家規(guī)定
根據《道路運輸條例》第十條的規(guī)定，申請從事客運經營的，應當向相應級別的道路運輸管理機構提出申請并提交相關材料。道路運輸管理機構經審查作出許可或者不予許可的決 定。予以許可的，向申請人頒發(fā)道路運輸經營許可證，并向申請人投入運輸的車輛配發(fā)車輛 營運證?？瓦\經營者應當持道路運輸經營許可證依法向工商行政管理機關辦理有關登記手 續(xù)，根據《道路運輸條例》第六十四條的規(guī)定，未取得道路運輸經營許可，擅自隊事道路運 輸經營的，由縣級以上道路運輸管理機構責令停止經營有違法聽得的，沒收違法所得，構成 犯罪的，依法追究刑事責任。同時，根據 2011 年修訂的《無照經營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定，對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或 者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任。
根據上述規(guī)定，從事客運經營應當具備一定的條件，依照相關規(guī)定程序申請獲得經營許可。必須具備"有與其(申請人)經營業(yè)務相適應并經檢測合格的車輛、有符合相關條件的駕駛人員、有健全的安全生產管理制度"三個條件。申請從事班線客運經營的，還應當有明確的線路和站點方案。符合上述條件的，可以向有關道路運輸管理機構提出申請。申請人取得道路運輸經營許可證后，向工商行政管理機關辦理有關登記手續(xù)?？梢?，歐某1、關某2未取得道路運輸經營許可，擅自從事客運經營的行為違反了《道路運輸條例》和《無照經營查處取締辦法》的相關規(guī)定。根據《最高人民法院〈關于準確理解和適用刑法中。國家規(guī)定"的有關問題的通知〉》(法[2011]155 號)的規(guī)定，《道路運輸條例》和《無照經營查處取締辦法》都屬于刑法中的"國家規(guī)定"，因此，歐某1、關某2的行為違反了國家規(guī)定。
(二)非法從事長途大巴客運經營活動屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"
判斷某類經營行為是否屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"，是對某類非法經營行為的屬性進行判斷，因此與情節(jié)是否嚴重的認定屬于不同層面的問題，應當撇開個案特 殊情節(jié)，從刑法因果關系的角度把握該類行為產生的實際危害和潛在危害，并以此進行綜合認定。
非法從事長途大巴客運經營活動，不但嚴重擾亂道路運輸市場秩序和行業(yè)秩序，危害人民群眾的生命財產安全，侵害合法經營者的權益，影響行業(yè)和社會的穩(wěn)定，影響道路交通安 全和城市形象，而且導致交通事故頻發(fā)，引發(fā)正規(guī)營運車主罷工和群眾上訪萇至暴力抗法的 現象在全國范圍內都比較普遍。(1)危害人民群眾的生命財產安全。在脫離相關主管機關有效監(jiān)督管理的情況下，非法營運安全隱患只會不斷增多。非法營運車輛大都車況不佳、安全性能差、從業(yè)人員駕駛技術和交通安全意識良莠不齊，容易導致交通事故多發(fā)、頻發(fā)。(2) 引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。非法營運與團伙經營、暴力抗法等社會問題往往相伴相生，嚴重影響社會治安秩序。近年來，各地法院辦理的多宗搶劫殺人案件，常有被告人或者被害人從事非法營運的因素。非法營運車輛多數無保險，在營運中一旦發(fā)生事故，乘客的合法權益得不到保障，容易激發(fā)上訪、鬧訪等群體性事件，嚴重影響當地社會穩(wěn)定?？梢?，非法營運已成為引發(fā)社會不穩(wěn)定因素中一個不容忽視的問題。(3)破壞正常的市場秩序。非法營運公司不繳納稅費，造成國家的稅收流失；爭搶客源、搶奪市場份額，使正規(guī)的客運站點和合法營運者收人減少，損害合法營運車輛的正當權益，影響行業(yè)穩(wěn)定；由于其沒有納人正常的管理體系， 相關部門平時也無法對其進行有效管理。(4)激發(fā)潛在的犯罪心理。因非法營運利潤率極高， 絕大多數非法營運車主一直在觀望，如果此類行為不能得到有效遏制，將會激發(fā)更多的非法營運車輛參與非法營運。
本案中，歐某1、關某2組織非法營運的規(guī)模大，參與非法營運的車輛和人員多，雖無證據證明已發(fā)生客觀危害結果，但潛在的社會危害嚴重。綜合實際危害結果和潛在危害因素分析，應當認定歐某1、關某2的非法營運行為屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"。
(三)被告人歐某1、關某2的非法經營數額、違法所得應當認定為情節(jié)嚴重
本案中，"港粵快車"股東有 17 人，員工最高峰時有上百名，案發(fā)時還有 40 人左右，且分工明確，車輛調度、發(fā)車、跟車、客服均有專門管理人員；深圳和珠海每天至少對發(fā) 5 班車，周末和節(jié)假日班次更多，一般一輛車可以載 40 個左右乘客，周末和節(jié)假日幾乎是滿座(50 個左右)。如此大的規(guī)模，已遠遠超出個人自駕"黑車"的性質范圍。本案認定的被告人歐某1、關某2組織非法營運的時間是 2012 年 6 月至 12 月，統(tǒng)計的 2012 年 8 月至 9 月非法經營長途客運業(yè)務的金額(180 余萬元)，2012 年 8 月 1 日至 10 月 15 日的違法所得金額(90 余萬元)，即僅統(tǒng)計了其中的一個時間段，其實際經營數額和違法所得數額應當更多。而且歐某1、關某2在運營車輛多次受到行政處罰的情況下，仍然從事非法營運活動，故從經營數額、違法所得數額以及其他情節(jié)來看，應當達到非法經營罪的人罪標準。同時，鑒于非法從 事長途大巴客運營運活動的復雜性，對此類行為不宜機械參照適用《最高人民檢察院、公安 部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十九條第八項的規(guī)定，故在暫無相關司法解釋對此類行為"情節(jié)嚴重"和"情節(jié)特別嚴重"明確認定標準的情況下，深圳市福田區(qū)人民法院認定歐某1、關某2的行為構成"情節(jié)嚴重"是妥當的。
(四)行政處罰效果不佳體現出對非法從事大巴客運營運活動具有刑事處罰的必要性
對于社會危害嚴重的非法營運行為，行政處罰體現出威懾效力不足的問題。本案被告人歐某1、關某2從事非法營運時間長，在經歷多次行政處罰后，依然不斷擴大經營規(guī)模，體現出交通執(zhí)法的打擊手段和效果不能滿足打擊此類違法行為的需要。非法從事客運營運的行為 屢禁不止，不僅直接侵犯合法經營者的權益，造成行業(yè)混亂，且容易引發(fā)其他犯罪，故加大 打擊力度，發(fā)揮刑罰的威懾功能具有一定的必要性和合理性。
同時，有必要強調的是，鑒于目前社會上出現的非法營運行為較為普遍，且原因復雜， 在司法實踐中一定要把握好是否追究刑事責任和追究刑事責任的范圍問題。以非法經營罪追究刑事責任，主要是針對非法營運的出資者、組織者和主要管理者，特別是要打擊那些欺行霸市、采取非法手段裹挾國家行政執(zhí)法人員，帶有黑社會性質的從事非法營運的團伙和人員。 對于個人自駕"黑車"或者少數幾個人聯合從事非法營運，營運時間短、經營數額不大以及受雇用參與非法營運的，一般不予追究刑事責任，可以行政處罰等方式追究其行政違法責任。
(撰稿：最高人民法院刑二庭 許建華 劉曉虎審編：最高人民法院刑二庭 王曉東)
