《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1116號(hào)］張某1、方某2非法買(mǎi)賣(mài)槍支案-對(duì)于發(fā)生在1997年10月1日以前的非法買(mǎi)賣(mài)槍支行為應(yīng)當(dāng)如何適用法律及該罪追訴時(shí)效的起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
1. 對(duì)于發(fā)生在 1997 年以前的非法買(mǎi)賣(mài)槍支行為應(yīng)當(dāng)如何適用法律？
2. 應(yīng)當(dāng)如何確定非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪追訴時(shí)效的起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)？
三、裁判理由
（一）對(duì)于發(fā)生在 1997 年 10 月 1 日以前的非法買(mǎi)賣(mài)槍支行為，應(yīng)當(dāng)適用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院關(guān)于辦理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問(wèn)題的解釋》
本案中，現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定被告人張某1、方某2非法買(mǎi)賣(mài)槍支的行為發(fā)生在 1997 年前后，但無(wú)法確認(rèn)該行為發(fā)生于 1997 年 10 月 1 日之前還是之后。鑒于 1997 年刑法對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪設(shè)置的法定刑重于 1979 年刑法，根據(jù)刑法從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院關(guān)于辦理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《1995 年解釋》）。比較而言，1979 年刑法和 1997 年刑法對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定并無(wú)大的變化，但 1997 年刑法對(duì)該罪設(shè)定的法定刑更重；同時(shí)，2001 年《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2001 年解釋》）比《1995 年解釋》規(guī)定的定量因素減少，犯罪構(gòu)成要件由“制造非軍用槍支一支或者買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸二支以上”變成“非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上”，對(duì)買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支的行為規(guī)定的入罪門(mén)檻降低，刑罰整體上更加嚴(yán)厲。
我國(guó)刑法中的犯罪概念同時(shí)包含定性和定量因素，具體犯罪大致可以分為三類：第一類是某種行為的社會(huì)危害性特別嚴(yán)重，只要實(shí)施該類行為即可構(gòu)成該罪，無(wú)須考慮量的因素； 第二類是刑法雖未規(guī)定該罪的定量因素，但考慮該罪的行為性質(zhì)及對(duì)應(yīng)的法定刑，需達(dá)到一定嚴(yán)重程度才構(gòu)成犯罪；第三類是刑法直接規(guī)定該罪的定量因素，如情節(jié)嚴(yán)重或者明確的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)后兩類犯罪中所要求的定量因素，一般通過(guò)司法解釋的規(guī)定予以具體化。
非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪屬于上述第二種類型，雖然刑法并未明確規(guī)定該罪需要具備特定的定量因素，但鑒于該罪法定刑的嚴(yán)厲性，非法買(mǎi)賣(mài)槍支行為構(gòu)成該罪，需要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度， 即具備一定的定量因素。司法解釋對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪的定量因素作出了詳細(xì)規(guī)定。依照 1979 年刑法及《1995 年解釋》，非法買(mǎi)賣(mài)非軍用槍支的行為構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪，客觀上需要買(mǎi)賣(mài)非軍用槍支 2 支以上，或雖未達(dá)到該最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)“具有其他情形”，這里所謂的“其他情形”，通常是指買(mǎi)賣(mài)槍支行為造成了嚴(yán)重后果，即他人利用所買(mǎi)賣(mài)的槍支實(shí)施了犯罪行為。
本案中，雖然被告人張某1、方某2出售的槍支僅有 1 支，但購(gòu)買(mǎi)該槍的范某3利用該槍殺害 5 人并致 3 人重傷，無(wú)疑屬于“其他情形”。那么，在非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪的客觀構(gòu)成要件中，對(duì)于行為人僅買(mǎi)賣(mài) 1 支槍支的情形，“其他情形”在客觀構(gòu)成要件中處于什么樣的地位？是否要求被告人對(duì)這一要件持某種犯罪心理或者要求被告人的行為與他人使用槍支造 成的嚴(yán)重后果之間存在因果關(guān)系？
我們認(rèn)為，在行為人僅出售 1 支槍支的情況下，不具有“其他情形”的不構(gòu)成犯罪。“其他情形”無(wú)疑是犯罪成立條件，但是，出售槍支的行為人對(duì)作為“其他情形”的嚴(yán)重后果無(wú)須存在故意或過(guò)失，其出售槍支的行為與購(gòu)買(mǎi)槍支者利用槍支實(shí)施犯罪行為所造成的嚴(yán)重后果之間也不要求存在刑法上的因果關(guān)系。關(guān)于該問(wèn)題，可參考學(xué)者提出的“客觀超過(guò)要素” 理論。①所謂客觀超過(guò)要素，屬于犯罪成立客觀要件，但這一要素的發(fā)生與否與行為人的主觀心理甚至客觀行為的聯(lián)系并不大。例如，非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪中，購(gòu)買(mǎi)槍支的人利用槍支去實(shí)施何種行為，并不由出售槍支的人所決定。又如，丟失槍支不報(bào)罪，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為是否構(gòu)成犯罪，取決于得到該槍支的人是否利用該槍支實(shí)施犯罪行為，但并不表明丟失槍支的人可以決定得到該槍支的人將會(huì)實(shí)施何種行為。
依照刑法規(guī)定，對(duì)于出售 1 支槍支的行為，如果購(gòu)買(mǎi)槍支的人僅僅是收藏槍支，則出售槍支的行為不構(gòu)成犯罪；但如果購(gòu)買(mǎi)槍支的人利用該槍支實(shí)施殺人、搶劫或其他犯罪行為， 則出售槍支的行為構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪。泛泛而言，購(gòu)買(mǎi)槍支的人無(wú)論利用該槍支實(shí)施何種行為，都不能說(shuō)超出出售槍支的人主觀上對(duì)后果的預(yù)料范圍，但出售槍支的人主觀上對(duì)可能發(fā)生的后果持何種心理態(tài)度，對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪的構(gòu)成沒(méi)有實(shí)際意義。同時(shí)，出售槍支行為與他人利用該槍支實(shí)施犯罪行為所造成的結(jié)果之間，也不存在刑法上的因果關(guān)系。
本案審理過(guò)程中，有意見(jiàn)認(rèn)為，被告人張某1、方某2出售槍支的行為，與范某3持該槍射殺、射傷多名無(wú)辜人員之間具有刑法上的因果關(guān)系，但屬于偶然（間接）因果關(guān)系。我們認(rèn)為，這種意見(jiàn)不能成立。理由是：認(rèn)定刑法上的因果關(guān)系，目的在于確定行為人刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)；換言之，并不是所有事實(shí)上的因果關(guān)系都具有刑法上的意義。進(jìn)一步來(lái)講， 偶然因果關(guān)系（或者間接因果關(guān)系）屬于事實(shí)認(rèn)定，而刑法上的因果關(guān)系則屬于規(guī)范評(píng)價(jià)， 二者是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)層面的問(wèn)題。必然和偶然因果關(guān)系是從后果發(fā)生概率角度進(jìn)行的區(qū)分，而直接和間接因果關(guān)系是從是否有介入因素進(jìn)行的區(qū)分，達(dá)到一定概率的偶然因果關(guān)系也可以成為刑法上的因果關(guān)系，而存在介入因素的因果關(guān)系，則需要依據(jù)介入因素是從屬于先前行為還是獨(dú)立于先前行為來(lái)確定是否構(gòu)成刑法上因果關(guān)系。可見(jiàn)，刑法上的因果關(guān)系存在與否，本質(zhì)上不是事實(shí)問(wèn)題，而是刑事政策評(píng)價(jià)問(wèn)題。誠(chéng)然，沒(méi)有張某1、方某2的；出售槍支行為，范某3就不能使用該槍支實(shí)施犯罪行為，沒(méi)有前者就沒(méi)有后者，該出 售槍支行為是范某3實(shí)施后續(xù)犯罪行為的條件，但張某1、方某2的出售槍支行為與范某3 的后續(xù)犯罪行為后果之間并不存在刑法上的因果關(guān)系，因?yàn)閮烧咧g存在一個(gè)獨(dú)立的介入因 素，即存在完全獨(dú)立于出售槍支行為的范某3本人的行為。僅從因果關(guān)系的層面上講，出售 槍支行為和購(gòu)槍者利用槍支造成的犯罪后果之間的關(guān)系，與丟失槍支行為和撿拾槍支者持槍 造成的犯罪后果之間的關(guān)系，并無(wú)二致。
綜上，非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪的犯罪構(gòu)成要件可以表述如下：具有一般主體資格的行為人故意實(shí)施了買(mǎi)賣(mài)槍支行為，買(mǎi)賣(mài)槍支達(dá) 2 支以上，或者雖然僅買(mǎi)賣(mài)槍支 1 支，但具備其他情形， 即造成嚴(yán)重后果。在第二種情況下，“嚴(yán)重后果”屬于犯罪成立條件，但屬于一種“客觀超過(guò)要素”，即行為人對(duì)這一嚴(yán)重后果主觀上持何種心理態(tài)度并不具有刑法意義，也無(wú)須證明買(mǎi)賣(mài)槍支行為和該嚴(yán)重后果之間存在刑法上的因果關(guān)系。這一要素，是從行為的客觀社會(huì)危害結(jié)果對(duì)發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)作出的限制。買(mǎi)賣(mài)槍支行為對(duì)社會(huì)安全造成潛在危險(xiǎn)，但國(guó)家基于刑罰資源的有限性或其他考慮，并非對(duì)所有買(mǎi)賣(mài)槍支行為都予以刑事處罰，只在此種危險(xiǎn)程度較高（即買(mǎi)賣(mài)槍支達(dá) 2 支以上）或者此種危險(xiǎn)已經(jīng)具備現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果（即造成嚴(yán)重后果）的情形時(shí)才作為犯罪。
本案中，范某3購(gòu)買(mǎi)槍支后，時(shí)隔 l6 年后使用該槍支實(shí)施嚴(yán)重犯罪，該后果僅僅是被告人張某1、方某2非法買(mǎi)賣(mài)槍支行為構(gòu)成犯罪的要件中的客觀超過(guò)要素，二被告人主觀上 對(duì)該后果無(wú)須具有故意或者過(guò)失，客觀上與該后果也不存在刑法上的因果關(guān)系。簡(jiǎn)言之，范某3使用該槍支實(shí)施的后續(xù)犯罪行為，僅僅是對(duì)二被告人發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的一個(gè)客觀條件。有意 見(jiàn)認(rèn)為，范某3購(gòu)買(mǎi)槍支后，時(shí)隔 16 年才使用該槍支實(shí)施后續(xù)犯罪，據(jù)此追究張某1、方某2出售槍支行為的刑事責(zé)任，可能有違社會(huì)公眾對(duì)公正的認(rèn)知觀念，但該問(wèn)題與犯罪成立 與否無(wú)關(guān)，而是涉及追訴時(shí)效問(wèn)題。
（二）非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪的追訴時(shí)效應(yīng)從犯罪行為完成之日起計(jì)算
本案中，盡管被告人張某1、方某2的行為已構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪，但由于買(mǎi)賣(mài)槍支行 為和范某3利用該槍支實(shí)施后續(xù)犯罪之間間隔 16 年之久，對(duì)二被告人刑事責(zé)任的追究還牽涉到追訴時(shí)效問(wèn)題。
1979 年刑法和 1997 年刑法對(duì)追訴時(shí)效的規(guī)定并無(wú)變化，即“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算”。追訴期限的起算時(shí)間， 取決于對(duì)“犯罪之日”的理解，對(duì)此存在不同觀點(diǎn)：有意見(jiàn)認(rèn)為是指犯罪行為完成之日，也有意見(jiàn)認(rèn)為是指犯罪成立之日。對(duì)于犯罪是以結(jié)果作為構(gòu)成要件且行為與結(jié)果之間存在時(shí)間間隔的情形，上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)存在實(shí)質(zhì)性的差異。
我們認(rèn)為，基于立法原意及設(shè)立追訴時(shí)效制度的設(shè)立目的考慮，追訴時(shí)效應(yīng)從犯罪行為完成之日起計(jì)算。首先，從法律用語(yǔ)來(lái)看，雖然前文采用“犯罪之日”的措辭，但后文明確指向“犯罪行為終了”，犯罪行為有連續(xù)狀態(tài)的，也不排除可能以某種結(jié)果作為構(gòu)成要件，對(duì)此種情形，追訴期限應(yīng)當(dāng)自犯罪行為終了之日起計(jì)算。其次，追訴時(shí)效消滅是行為的法律后果， 行為的性質(zhì)并不會(huì)因?yàn)闀r(shí)間的流逝而發(fā)生變化，只是基于自然法的觀念認(rèn)為行為人實(shí)施犯罪行為后，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間一直遵紀(jì)守法，對(duì)其進(jìn)行處罰已無(wú)必要。所以，從各國(guó)立法例來(lái)看，追訴時(shí)效從來(lái)不是絕對(duì)的制度，某些特別嚴(yán)重的犯罪不存在追訴時(shí)效。最后，從犯罪行為完成之日起計(jì)算追訴時(shí)效，符合追訴時(shí)效制度設(shè)立的目的。關(guān)于時(shí)效制度的設(shè)立目的，理論上有多種觀點(diǎn)。“推測(cè)改善說(shuō)”認(rèn)為，既然行為人在犯罪后長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有再犯罪，可認(rèn)為其已經(jīng)改過(guò)自新，沒(méi)有處刑與行刑的必要。“證據(jù)湮滅說(shuō)”認(rèn)為，犯罪證據(jù)因時(shí)間流逝而消滅，難以達(dá)到正確處理案件的目的?！皽?zhǔn)受刑說(shuō)”認(rèn)為，行為人犯罪后雖然沒(méi)有受到刑事追究，但因長(zhǎng)時(shí)期的逃避和恐懼所造成的痛苦也等同于執(zhí)行刑罰。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著時(shí)間流逝，社會(huì)對(duì)犯罪的規(guī)范感情已經(jīng)得到緩和，無(wú)須再進(jìn)行現(xiàn)實(shí)處罰。我們認(rèn)為，追訴時(shí)效制度關(guān)注的是犯罪行為，考慮的是行為人在該次犯罪之后遵紀(jì)守法的表現(xiàn)，所以，對(duì)于追訴時(shí)效的計(jì)算而 言，有意義的僅僅是行為人在犯罪后的表現(xiàn)，至于犯罪結(jié)果何時(shí)出現(xiàn)，并不影響訴訟時(shí)效的 起算。
對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪而言，該罪的客觀行為僅指行為人買(mǎi)賣(mài)槍支的交易行為，該交易行為宣告完成，則追訴時(shí)效開(kāi)始計(jì)算。本案中，如前所述，司法解釋有關(guān)非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪所規(guī)定的“其他情形”僅僅屬于客觀超過(guò)要素，與行為人的主觀心態(tài)無(wú)關(guān)，也非行為人可控狀態(tài)， 該要素雖然是犯罪成立條件之一，但與追訴時(shí)效的計(jì)算無(wú)關(guān)。
明確了追訴時(shí)效的起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)后，接下來(lái)就需要計(jì)算行為的具體追訴時(shí)效期限，這是 由行為應(yīng)判處的法定刑所決定的。1979 年刑法對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪規(guī)定了兩個(gè)法定刑幅度， 即“七年以下有期徒刑”和“情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。依照刑法相關(guān)規(guī)定，在第一個(gè)法定刑幅度內(nèi)量刑，追訴期限為十年；在第二個(gè)法定刑幅度內(nèi)量刑，追訴期限為二十年。本案的關(guān)鍵問(wèn)題在于，能否認(rèn)定二被告人的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”？
有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法買(mǎi)賣(mài)槍支并造成 1 人傷亡后果的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《1995 年解釋》第二條第五項(xiàng)中規(guī)定的“其他情形”，并據(jù)此定罪處罰。本案中，另案被告人范某3持張某1、方某2出售的槍支共造成 5 人死亡、3 人重傷的后果，明顯超過(guò)基本犯罪構(gòu)成中的定量要素， 超出的部分可以認(rèn)定為《1995 年解釋》第三條規(guī)定的”其他嚴(yán)重情節(jié)”，并作為加重處罰的依據(jù)，這并不屬于對(duì)同一情節(jié)的重復(fù)評(píng)價(jià)。
我們認(rèn)為，《1995 年解釋》對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪所規(guī)定的“其他情形”，在性質(zhì)上屬于犯罪構(gòu)成的客觀要素，因此，無(wú)論范某3利用購(gòu)買(mǎi)的槍支實(shí)施了多么嚴(yán)重的危害行為，其行為只能作為一個(gè)整體被評(píng)價(jià)為“其他情形”，即作為犯罪成立的條件，而不能在作為人罪條件后，再次作為量刑情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)，否則即違背“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。相應(yīng)地，《1995 年解釋》第三條規(guī)定的“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)是指已符合非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪基本犯的構(gòu)成條件，同時(shí)又具有其他情節(jié)。實(shí)際上，針對(duì)“其他情形”在定罪量刑中的地位，《2001 年解釋》已經(jīng)作出明確規(guī)定，依照該解釋，未達(dá)到構(gòu)成本罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的可構(gòu)成本罪，這種情況下“其他惡劣情節(jié)”是犯罪成立條件；達(dá)到最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即買(mǎi)賣(mài)槍支的行為已經(jīng)滿足基本犯罪構(gòu)成的前提下，“其他惡劣情節(jié)”則成為法定刑升格的條件。本案中，被告人張某1、方某2出售槍支給范某3后，范某3使用該槍支造成5 人死亡、3 人重傷的后果，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《1995 年解釋》第二條所規(guī)定的“其他情形”，而不能再被認(rèn)定為《1995 年解釋》第三條所規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，據(jù)此，對(duì)二被告人應(yīng)在七年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑，相應(yīng)的追訴時(shí)效期限應(yīng)為 10 年。
綜上，本案中，被告人張某1、方某2的行為已經(jīng)構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪，應(yīng)在七年以下 有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑，從二被告人的犯罪行為完成之日起計(jì)算追訴時(shí)效，該案的追 訴時(shí)效應(yīng)為 10 年，因現(xiàn)已超出追訴時(shí)效期限，故不應(yīng)追究二被告人的刑事責(zé)任。
