《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1071號]陳某1等貪污、受賄案-國家工作人員套取的公款中用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費用的部分，是否應(yīng)當(dāng)計入貪污數(shù)額
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一、主要問題
國家工作人員成立第三方公司套取單位公款，將其中部分公款用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費用，該部分公款是否應(yīng)當(dāng)計入貪污犯罪數(shù)額？
二、裁判理由
本案中，被告人陳某1等人的行為依法構(gòu)成貪污罪，對此并無爭議。爭議焦點在于，陳某1等人套取的公款中為原單位支出的業(yè)務(wù)回扣費用（屬違法違規(guī)費用）， 是否應(yīng)當(dāng)計入貪污數(shù)額。一種意見認為，各被告人通過虛增交易環(huán)節(jié)、抬高交易價格的方式從聽力中心等單位套取公款，已經(jīng)完成了對該筆錢款的貪污行為，屬貪污犯罪既遂，此后用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費用，系犯罪既遂后對贓款的處置， 且該項費用因系違規(guī)已被上級主管單位嚴令禁止，故不應(yīng)將該筆錢款從各被告人的貪污數(shù)額中扣除。另一種意見認為，陳某1等人成立第三方公司的目的之一，就是要解決原單位業(yè)務(wù)回扣費用的支付問題，套取公款后也確實按照預(yù)期計劃支付該項費用，陳某1等人對該筆錢款主觀上沒有非法占有的故意，客觀上也未侵吞， 故應(yīng)將該筆錢款從各被告人的貪污數(shù)額中扣除。
我們同意后一種意見，即本案中套取公款用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費用的部分不應(yīng)計入貪污數(shù)額。理由如下：
（一）本案中，套取的公款用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費用的部分，不屬于各被告人貪污的對象，不應(yīng)計入貪污數(shù)額
通說認為，國家工作人員套取公款后，再將部分錢款用于原單位公務(wù)支出， 不論出于何種原因，均應(yīng)全額計入貪污數(shù)額，理由是該行為屬于犯罪既遂后的贓款處置行為。本案與上述“套取公款后用于單位業(yè)務(wù)開支”的情形有以下本質(zhì)區(qū)別：
第一，各被告人自始至終均無占有該部分用于支付業(yè)務(wù)回扣費用的錢款的主觀故意。在各被告人產(chǎn)生貪污犯意之前，支付業(yè)務(wù)回扣費用的做法在原單位早已存在，且已成慣例，后因?qū)徲嫴块T及上級主管單位明令禁止該項支出，切斷了直接支付路徑，各被告人才決定另立第三方公司解決業(yè)務(wù)回扣費的走賬問題，將無法直接從原單位支出的該部分費用經(jīng)由第三方公司中轉(zhuǎn)支付，以規(guī)避審計和調(diào) 查，并在走賬過程中謀取個人私利?？梢姡景父鞅桓嫒嗽谪澪鄯敢猱a(chǎn)生之際， 已商定將套取公款中的部分錢款用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費用，并無侵吞該部分錢款的故意。這與一般案件中，行為人最初對套取的全部公款具有非法占有的故意，在套取公款后因各種原因才臨時將部分錢款用于單位開支的情況存在本質(zhì)差異。
第二，各被告人客觀上對該部分用于支付業(yè)務(wù)回扣費用的錢款并無自由支配權(quán)。一般案件中，行為人套取公款后便實際掌握該筆公款，并有權(quán)決定該筆公款的用途，包括是否拿出部分用于單位業(yè)務(wù)支出、拿出多少、用于何種支出等，均由行為人決定。本案中，各被告人套取公款之前，關(guān)于從第三方公司領(lǐng)取該部分錢款用于支付業(yè)務(wù)回扣費用一事，原單位及第三方公司其他人員均已知情，且錢款的支出方式、數(shù)量、用途等相關(guān)內(nèi)容在雙方協(xié)議中也已注明，各被告人無權(quán)自由變更，因此，原單位將該筆錢款轉(zhuǎn)至各被告人控制的第三方公司賬戶時，各被告人對該筆錢款僅起到暫為保管、中轉(zhuǎn)的作用，并無自由支配權(quán)，也未實際占有。
第三，在實際操作中，第三方公司成立后，確如各被告人事前商議的，由原單位業(yè)務(wù)員按照之前的慣例報送本月應(yīng)支付的業(yè)務(wù)回扣費用，第三方公司從截留的利潤中支付該項費用。各被告人并未侵吞該部分錢款。
綜上，各被告人對第三方公司替原單位支付的業(yè)務(wù)回扣費用，在主觀上沒有非法占有的故意，在客觀上也未實際控制和占有；同時，該部分業(yè)務(wù)費用支出客觀上有利于原單位開展業(yè)務(wù)，各被告人實施的貪污犯罪未造成原單位的財產(chǎn)損失。鑒于此，第三方公司代原單位支出的上述違規(guī)業(yè)務(wù)費用不屬貪污對象，不應(yīng)計人相關(guān)被告人的貪污數(shù)額。
（二）從貪污數(shù)額中扣除該部分費用，并不意味著放縱或默許業(yè)務(wù)回扣的行為本案中，支付回扣費用的做法在相關(guān)被告人原單位由來已久，各被告人也確是出于單位利益的考慮而決定繼續(xù)沿用慣例。這種支付業(yè)務(wù)回扣費用的做法固然應(yīng)予取締，但從行業(yè)慣例和現(xiàn)實的角度評判，不能將全部責(zé)任歸于相關(guān)被告人。如將該部分費用計入各被告人的貪污數(shù)額，將會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。
從貪污數(shù)額中扣除該部分費用，只是表明相關(guān)被告人對該部分錢款不用承擔(dān)貪污罪的責(zé)任，并不意味著放縱或默許業(yè)務(wù)回扣的行為。至于業(yè)務(wù)回扣行為是屬于違法違規(guī)還是構(gòu)成行賄犯罪、是個人行賄還是單位行賄等，均需另行評判。
（撰稿：浙江省杭州市中級人民法院 張琦 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
