《刑事審判參考》（2014年第6輯，總第101輯）
[第1044號]黃某1故意殺人、詐騙案-打電話報警但未承認自己實施犯罪行為的是否認定為自首以及如何審查判斷經(jīng)鑒定屬于被害人真實簽名的保證書等書證的真實性
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二、主要問題
1. 打電話報警但未承認自己實施犯罪行為的是否認定為自首？
2. 如何審查判斷經(jīng)鑒定屬于被害人真實簽名的保證書等書證的真實性？
三、裁判理由
（一）打電話報警但未承認自己實施犯罪行為的不構(gòu)成自首
根據(jù)刑法第六十七條的規(guī)定，自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。自首的成立，必須同時符合自動投案和如實供述兩個要件。綜觀本案全案，被告人黃某1打電話報警但未承認自己實施的犯罪事實，不構(gòu)成自首。
1. 黃某1缺少自動投案的要件。自動投案，一般是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖然被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到辦案機關(guān)的調(diào)查、談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施、未被群眾扭送時，主動將自己置于辦案機關(guān)的合法控制下，接受審查與裁判的行為。就本案而言，被害人龍利某、黃某文及黃某1本人食用有毒貓湯后均呈中毒狀，送往醫(yī)院搶救。在醫(yī)院，黃某1打電話報警稱三人食物中毒，要求出警。但報警時并未稱其投毒，且自始至終沒有告知或者提示醫(yī)生三人系因服用大茶藥而中毒，致被害人龍利某因搶救無效而死亡。如果黃某1告知或者提示醫(yī)生三人系因服用大茶藥而中毒，或許龍利某不致死亡。而且，公安機關(guān)出警后，仍不能明確誰是投毒行為實施人，黃某1的報警，并不必然將自己置于犯罪嫌疑人的地位。案件事實也表明，2011 年 12 月 23 日發(fā)生的中毒事件，龍利某當天就死亡，黃某1當天報警，但公安機關(guān)直到經(jīng)過大量調(diào)查工作，取得一定證據(jù)后，才于同月 30 日對黃某1刑事拘留。從 23 日至 30 日的 7 天中，公安機關(guān)曾 4 次對黃某1調(diào)查詢問，但黃某1均未如實交代其投毒殺人的事實。公安機關(guān)的 4 次調(diào)查，均屬于排查性質(zhì)， 并未將黃某1列為犯罪嫌疑人。因此，黃某1的報警與公安機關(guān)將黃某1作為犯罪嫌疑人采取強制措施之間沒有關(guān)聯(lián)性，黃某1缺乏自動投案的要件。
2. 黃某1的到案不屬于視為自動投案的情形。自動投案，是犯罪人基于自己的意志積極主動地投案。但實踐中存在許多非典型地反映行為人積極主動投案，卻符合自首的立法宗旨的行為，對于此類行為，可以視為自動投案。最高人民法院 1998 年出臺的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了七種視為自動投案的情形。經(jīng)過長期的司法實踐，最高人民法院于 2010 年 12 月 22 日下發(fā)的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》， 對視為自動投案的情形作了進一步補充和完善。從上述解釋性文件可知，視為自動投案的情形，必須體現(xiàn)行為人投案的主動性和自愿性。
本案中，被告人黃某1不具有主動性和自愿性的要件。公安機關(guān)對黃某1刑事拘留時的案由是詐騙，并非故意殺人。黃某1在刑事拘留后的第二天如實供述了投毒殺人的事實。表面看， 似乎符合刑法第六十七條第二款的規(guī)定構(gòu)成自首。①但根據(jù)本案的實際情況，公安機關(guān)雖然以詐騙罪立案并拘留黃某1，但實際上已經(jīng)掌握了相當證據(jù)證明黃某1實施了投毒殺人的行為。理由如下：(1)公安機關(guān)一直是圍繞投毒案件開展前期調(diào)查的，這從刑拘之前對黃某1的幾次詢問筆錄中清晰可見。(2)在黃某1供述投毒殺人罪行之前，偵查機關(guān)從火鍋店業(yè)主及一同食用貓湯的黃某文處獲悉，龍利某在搶救期間情緒激動并用手指著黃某1；黃某1當天行為反常，并在廚房進出頻繁，特別是在火鍋城廚房消毒柜頂上提取了剩余的大茶藥片。同時，證人提交了龍利某與黃某1有經(jīng)濟往來的相關(guān)票據(jù)，據(jù)此確定黃某1有投毒的重大作案嫌疑。也就是說， 偵查機關(guān)在黃某1交代之前就已經(jīng)掌握了黃某1投毒的事實，并掌握了相當?shù)淖C據(jù)。(3)公安機關(guān)之所以未以故意殺人罪立案而以詐騙罪立案并拘留黃某1，一方面由于黃某1犯詐騙罪的證據(jù)已經(jīng)收集得比較充分，而詐騙罪正是黃某1故意殺人罪的前因；另一方面公安機關(guān)已將相關(guān)物證送檢，但檢驗報告未出正式結(jié)果。為了防止黃某1毀滅證據(jù)、逃跑，故先以詐騙罪立案偵查。綜上，黃某1在被以詐騙罪立案并刑事拘留后交代的投毒殺人犯罪，不屬于交代公安機關(guān)尚未掌握的犯罪事實。
（二）經(jīng)鑒定屬于被害人真實簽名的保證書等書證亦必須依照證據(jù)規(guī)則進行審查質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)
本案中，認定被告人黃某1虛構(gòu)事實，從被害人龍利某處騙取巨額款項的證據(jù)充分。首先， 龍利某轉(zhuǎn)款給黃某1的證據(jù)充分。銀行提供的轉(zhuǎn)賬單、查詢存款通知書（回執(zhí)）、銀行憑條， 高州市源興林業(yè)發(fā)展有限公司提供的日記賬、支付證明單、收據(jù)等書證證實龍利某以轉(zhuǎn)賬及支付現(xiàn)金的方式給付了黃某1 300 多萬元。一、二審就低僅認定 135.5 萬元。黃某1對其收到135.5 萬元也予以承認。其次，黃某1虛構(gòu)事實的證據(jù)充分。委托書、偽造的工程合作協(xié)議書、偽造的建筑企業(yè)資質(zhì)證書、省住建廳和高州市住建局提供的證明、陽春市八甲鎮(zhèn)政府提供的證明、黃某1發(fā)給龍利某的短信等證據(jù)，證明黃某1所稱的工程項目不存在，建筑企業(yè)資質(zhì)證書、工程合作協(xié)議書系偽造。龍利某所在公司的員工及龍利某的親友等均證實，龍利某基于相信黃某1虛構(gòu)的上述事實將巨款交給黃某1。最后，黃某1巨額支出及參與六合彩賭博的證據(jù)充分， 證明其從龍利某處取得款項后，不僅沒有將其用于所謂的“項目”，也沒有歸還給龍利某的意思。
審理過程中，黃某1辯稱其和龍利某之間的債務(wù)已經(jīng)結(jié)清。為證實此一事實，其前妻徐永潔在一審期間提交一份打印的保證書。內(nèi)容如下：“本人與黃某1同志之間的數(shù)目已于 2011年 11 月 20 日結(jié)算清楚，除以前已還款外，本人尚欠黃某1（人民幣）叁拾貳萬元整，定于2011 年 12 月 6 日前還清，如未能按時還清，則每超期一天按所欠款項千分之五交滯納金。特此保證。保證人：二 O 一一年十一月二十日?！北ＷC人處簽有“龍利某”，還有手寫字體“數(shù)目屬實，保證書各存一份。黃某1”和“數(shù)目已全部還清。本保證書作廢。黃某1”。
因保證書中“龍利某”的字跡經(jīng)鑒定是龍利某所寫。因此，該份保證書成為認定黃某1的行為是否構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵。這一爭議的焦點在于，該保證書上的簽名經(jīng)過痕跡鑒定系龍利某親筆簽名，且對鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定方法及鑒定人的資質(zhì)審查后，均沒發(fā)現(xiàn)問題。一般情況下，真實簽名的字據(jù)，其證明力極強，高于證人證言的證明力。但我們認為，即使簽名為真的字據(jù)，也并非一定能成為認定案件事實的依據(jù)，必須從形式要件和實質(zhì)要件進行審查，并結(jié)合案情和其他證據(jù)來判斷其真?zhèn)魏妥C明力。
1. 關(guān)于該保證書的形式要件。經(jīng)過審查，該收據(jù)系黃某1前妻徐永潔提供，但徐永潔不能說明該證據(jù)形成的來龍去脈。因此，對收據(jù)的真實性應(yīng)當進行審查。該保證書的紙張形式也有可疑之處。依照黃某1供述，“龍利某就自己去打了一張保證書，是打在一張 A4 紙上的，分上下兩節(jié)，一式兩份，我與他各取一份”。但從保證書原件看，與正常情況下將一張紙一分為二明顯有異。A4 紙的標準高度（長度）和寬度分別為 297mm×210mm。如果一分為二， 則每張高度（長度）和寬度分別為 148mm（左右）×210mm。但該保證書為 173mm×210mm。由此推論，如果龍利某手上有另一份保證書，則規(guī)格為 124mm×210mm。這種兩分法與一般人在正常情況下的做法有明顯不同。并且，該份保證書的下行處幾乎沒有空白處。既然是一式兩份，那么在黃某1所稱的另一份保證書上的內(nèi)容與徐永潔提供的保證書的內(nèi)容應(yīng)該是相同的。徐永潔提供的保證書，其內(nèi)容占了 A4 紙五分之三面積，且下行處無空白，在另一份僅占 A4 紙五分之二面積的紙張上，依此保證書的樣子打印和書寫同樣的內(nèi)容便很困難。即使勉強可以，肯定形式上與在案保證書具有巨大差別。因此，可以認為，該保證書在紙張形式上存疑。當然，僅憑此存疑，不能認定保證書系偽造。還得根據(jù)內(nèi)容結(jié)合案情分析保證書的真實性。
2. 關(guān)于保證書的實質(zhì)要件。對保證書的實質(zhì)內(nèi)容的審查，應(yīng)當從在案證據(jù)，并結(jié)合日常生活常識去分析
第一，與黃某1開支及收入不符。黃某1替龍利某辦事，并收取了龍的巨款，龍利某再向黃某1借 32 萬元不符合常理。黃某1作為一名公務(wù)員,2009 年購買小車，2010 年分別為前妻徐永潔出資 30 余萬元、為同居女友出資 13 余萬元購買了住房，還往徐永潔賬戶上存款 10 萬元以幫助其在信用社完成儲蓄任務(wù)，特別是和同居女友一起參加六合彩賭博，輸了 180 余萬元。黃某1的上述巨額支出的收入來源不明。此外，另一份保證書無從查找，龍利某所在公司及家人均不知此份保證書，也不知保證書所說的款項結(jié)清一事。保證書簽署后至案發(fā)前，黃某1仍然在向龍利某所在公司匯錢還款。如果按照黃某1所辯解的賬已結(jié)清，此保證書日期為 2011年 11 月 20 日，那么黃某1就沒有必要再向龍利某所在公司還款。但是，龍利某所在公司的員工李鋒證實，其出差到東莞辦事經(jīng)費不夠，向龍利某要錢時，龍利某稱有錢在黃某1處，讓黃某1匯 3 萬元給李鋒。而銀行明細證實，2011 年 12 月 12 日黃某1賬戶轉(zhuǎn)賬 3 萬元到李鋒賬戶。
第二，缺乏黃某1歸還龍利某巨款或者黃某1將巨款用于其所稱的工程等方面的證據(jù)，而黃某1收取龍利某巨額資金的證據(jù)卻非常充分。黃某1巨額開支的證據(jù)特別是其參與六合彩賭博輸巨款的證據(jù)非常充分。也就是說，保證書所稱的款項已結(jié)清，沒有依據(jù)。(1)黃某1稱 70 萬元已經(jīng)結(jié)清，但如何結(jié)清卻沒有具體的供述和辯解，而對此 70 萬元尚在其處則有數(shù)次供述。
(2) 黃某1供述的支付官河村委會保背村 38 萬元，與官河村委會相關(guān)人員的證言及證人黃某文關(guān)于龍利某與保背村的款項均系龍利某自己所付，未經(jīng)黃某1之手的證言不符。(3)黃某1關(guān)于支付龍利某承包聯(lián)合村山林中介費 20 萬元的辯解，與聯(lián)合村相關(guān)證人關(guān)于此項承包沒有中介費一事的證言相矛盾。(4)龍利某給黃某1 9 萬元用于辦理資質(zhì)證，黃某1僅花了 1 500 元從網(wǎng)上買了一個假的資質(zhì)證，余款黃某1僅稱已結(jié)清，但無法說明如何結(jié)清，也沒有相關(guān)證據(jù)。(5) 龍利某所在公司財務(wù)沒有結(jié)清款項的記載，眾多證人也證明從未聽龍利某說過與黃某1結(jié)清經(jīng)濟往來一事。(6)黃某1關(guān)于龍利某向其借錢的理由與本案證據(jù)相沖突。首先，黃某1稱龍利某與妻子有矛盾，龍的妻子想當老板，故龍利某向其借錢的說法不成立。龍利某妻子從不管企業(yè)財務(wù)，對龍利某與黃某1之間的巨額財務(wù)往來也僅知道龍利某因讓黃某1辦理資質(zhì)證給黃某1款項一事，其他款項來往均不知，且本人稱 2011 年 11 月 20 日前后沒有與龍利某鬧意見。其次，黃某1所稱的其借給龍利某 32 萬元中部分來源于徐永潔 10 萬元、徐永娟 6 萬元的借款， 與徐永潔、徐永娟證實的情況不符，二人均證明未借錢給黃某1。
綜上分析，一審判決、二審裁定和最高人民法院復(fù)核裁定未將本案被告人黃某1提供的保證書作為認定黃某1與龍利某之間款項已經(jīng)結(jié)清的依據(jù)，是正確的。
