《刑事審判參考》（2014年第5輯，總第100輯）
[第1028號]王某1盜竊案-刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時原判刑罰已執(zhí)行完畢的情況如何處理
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二、主要問題
刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時原判刑罰已執(zhí)行完畢的情況如何處理？
三、裁判理由
刑法第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)?！比欢?，由于刑事訴訟過程需要一定時間，實踐中可能會出現(xiàn)對漏罪作出判決時，前罪原判刑罰已執(zhí)行完畢的情況，對此類情況的處理，存在不同認(rèn)識。本案審理過程中，對被告人王某1是否需要數(shù)罪并罰主要形成兩種意見：
一種意見認(rèn)為，本案漏罪作出判決時，前罪原判刑罰已執(zhí)行完畢，不需要再將漏罪判處的刑罰與前罪原判處的刑罰實行數(shù)罪并罰，直接將漏罪判處的刑罰按照我國刑法第六十九條的規(guī)定并罰即可。
另一種意見認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)將漏罪判處的刑罰和前罪原判的刑罰按照刑法第七十條和第六十九條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。
我們同意后一種意見。在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)漏罪，無論漏罪判決作出時前罪原判刑罰是否已執(zhí)行完畢，均應(yīng)依法實行數(shù)罪并罰。主要基于以下兩點理由：
（一）符合刑法第七十條規(guī)定的立法本意
1. 關(guān)于“漏罪”的理解。從立法原意看，漏罪必須符合以下幾個條件：其一，該漏罪在判決宣告之前就已實施，直至判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前才被發(fā)現(xiàn)。其二，該漏罪是在判決宣告以后，并已經(jīng)發(fā)生法律效力后才被發(fā)現(xiàn)。因為只有當(dāng)判決發(fā)生法律效力時，刑罰的執(zhí)行才開始。其三，該漏罪必須是未超過刑法規(guī)定的追訴時效。已過追訴時效的，由于刑事責(zé)任的追訴期限已過，不能再進(jìn)行數(shù)罪并罰。其四，該漏罪既可以是一罪，也可以是數(shù)罪；既可以是與前罪性質(zhì)相同之罪，也可以是性質(zhì)不同之罪。從本案具體情況看，后實施的盜竊行為發(fā)生在 2013 年 5 月 22 日、24 日，實施的時間在前罪判決宣告 2013 年 11 月 6 日之前，且前罪判決發(fā)生了法律效力，后實施的盜竊罪亦未過追訴時效，與前罪屬于同一性質(zhì)，符合漏罪的構(gòu)成特征。
2. 關(guān)于“發(fā)現(xiàn)”的理解。從立法原意看，此處的“發(fā)現(xiàn)”是指通過司法機關(guān)偵查、他人揭發(fā)或犯罪分子自首等途徑發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行。此處的“發(fā)現(xiàn)”有其特定的法律內(nèi)涵：一方面，如何確定發(fā)現(xiàn)的時間標(biāo)準(zhǔn)。無論是通過司法機關(guān)偵查、他人揭發(fā)，還是犯罪分子自首等途徑，漏罪最終都應(yīng)被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)。如果漏罪尚未被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，僅被他人知曉，顯然不會產(chǎn)生數(shù)罪并罰。當(dāng)然，司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點，不能取決于任何組織或者個人的主觀認(rèn)識，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理、明確的法律標(biāo)準(zhǔn)確定。我們認(rèn)為，一般情形下應(yīng)當(dāng)以刑事立案時間為發(fā)現(xiàn)時間。公安機關(guān)進(jìn)行刑事立案時，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情況，但是有些案件因其復(fù)雜性和特殊性，缺少明確的犯罪嫌疑人。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)以公安機關(guān)通過偵查等方式明確犯罪嫌疑人的時間為發(fā)現(xiàn)時間。另一方面，如何理解“發(fā)現(xiàn)” 的法律意義。發(fā)現(xiàn)漏罪一是確立了實行數(shù)罪并罰法律規(guī)定的基本前提，二是確立了發(fā)現(xiàn)漏罪時間作為前罪原判刑罰執(zhí)行的界點，即發(fā)現(xiàn)漏罪之前為前罪原判刑罰已執(zhí)行的刑期，發(fā)現(xiàn)漏罪之后為前罪原判刑罰未執(zhí)行的刑期。因此，發(fā)現(xiàn)漏罪之后所羈押的時間應(yīng)在數(shù)罪并罰所確定的刑罰期間中予以折抵。
本案中，被告人王某1前罪刑期自 2013 年 8 月 17 日起至 2014 年 2 月 16 日止。王某1于2014 年 2 月 16 日刑滿釋放后被公安機關(guān)傳喚到案。另外，2013 年 5 月 24 日公安機關(guān)對本案進(jìn)行刑事立案，2014 年 2 月 12 日公安機關(guān)通過偵查明確王某1為本案犯罪嫌疑人。因此，本案發(fā)現(xiàn)漏罪的時間應(yīng)確定為 2014 年 2 月 12 日。
（二）符合法律規(guī)定的確定性
根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)漏罪的時間范圍僅明確要求“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，除此之外并沒有其他任何適用時間上的限制，也沒有其他限制性規(guī)定。因此， 不能因訴訟過程的長短、宣判時間的不同而產(chǎn)生不同的適用結(jié)果。否則，就會使刑法第七十條的適用處于不確定狀態(tài)，使數(shù)罪并罰制度增加了新的適用條件限制，進(jìn)而導(dǎo)致數(shù)罪并罰的適用因漏罪偵查進(jìn)程、宣判時間的長短差異而產(chǎn)生錯亂。有觀點認(rèn)為，不論漏罪的發(fā)現(xiàn)時間， 只要前罪原判刑罰已執(zhí)行完畢，就不再適用數(shù)罪并罰。這一觀點值得商榷。如果采用這一觀點，不僅量刑時于法無據(jù)，而且還會變相地加重被告人的刑罰。因此，第一種意見不僅違背了罪刑法定原則，還違背了法律面前人人平等的精神。
綜上所述，在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)漏罪，無論漏罪判決作出時前罪原判刑罰是否已執(zhí)行完畢，均應(yīng)依法實行數(shù)罪并罰。
