《刑事審判參考》（2014年第2輯，總第97輯）
[第957號(hào)]宋某1非國(guó)家工作人員受賄案-如何認(rèn)定國(guó)有控股企業(yè)中一般中層管理干部的國(guó)家工作人員身份
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二、主要問題
如何認(rèn)定國(guó)有控股企業(yè)中一般中層管理干部的國(guó)家工作人員身份？
三、裁判理由
本案中，上港集團(tuán)前身為全國(guó)有公司，后經(jīng)改制為國(guó)有控股公司。被告人利用在上港集團(tuán)擔(dān)任相應(yīng)職務(wù)的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，是構(gòu)成受賄罪還是構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，關(guān)鍵在于其是否具有國(guó)家工作人員的身份。
最高法院、最高檢察院 2010 年 12 月聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》除了對(duì)傳統(tǒng)委派內(nèi)容和形式進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定以及對(duì)雙重身份人員進(jìn)行解釋之外，首次將“代表人員”納入國(guó)家工作人員范疇。根據(jù)《意見》第六條第二款的規(guī)定，經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。據(jù)此，判斷宋某1是否具有國(guó)家工作人員身份，可以從以下兩個(gè)方面展開分析：
（一）形式要件：經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定
根據(jù)《意見》第六條的規(guī)定，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派外，在國(guó)有控股、參股公司等國(guó)家出資企業(yè)中，國(guó)家工作人員的認(rèn)定，需具備負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定的形式要件。對(duì)這里的“組織”如何理解，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“組織” 不僅包括國(guó)家出資企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)部門與聯(lián)席會(huì)，還包括公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。這種觀點(diǎn)值得商榷。國(guó)有控股、參股公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)是整個(gè)公司的管理、決策和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，代表了包括非國(guó)有資產(chǎn)在內(nèi)的全公司的利益，而非單純的管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)的組織?！兑庖姟返诹鶙l已對(duì)刑法的規(guī)定有了突破，對(duì)其理解應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，否則將導(dǎo)致國(guó)家工作人員認(rèn)定的寬泛化。我們認(rèn)為，“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”一般是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)部門和聯(lián)席會(huì)議。根據(jù)有關(guān)組織原則，改制后的國(guó)家出資企業(yè)一般仍設(shè)有領(lǐng)導(dǎo)部門，并由本級(jí)或者上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)部門決定人事任免。由其任命并代表其從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。而國(guó)家出資公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，包括公司的人事組織部門，均不是適格的任命主體。
上港集團(tuán)中，集團(tuán)總部部門領(lǐng)導(dǎo)的任命，由集團(tuán)組織人事部根據(jù)相關(guān)規(guī)定， 向集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)部門提出任用人選，經(jīng)集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)部門聯(lián)席會(huì)擴(kuò)大會(huì)議討論同意，然后發(fā)文任命。簡(jiǎn)言之，該集團(tuán)中國(guó)家工作人員的任命具有人事組織部門提名、領(lǐng)導(dǎo)部門聯(lián)席會(huì)討論同意這一重要形式。而被告人宋某1在上港集團(tuán)生產(chǎn)業(yè)務(wù)部下設(shè)的生產(chǎn)調(diào)度室從主管到擔(dān)任副經(jīng)理、經(jīng)理的變動(dòng)，均由其上級(jí)部門領(lǐng)導(dǎo)提出聘任意見，由公司人事組織部審核后，由總裁最終批準(zhǔn)和決定，而無須經(jīng)過人事組織部提名、領(lǐng)導(dǎo)部門聯(lián)席會(huì)擴(kuò)大會(huì)議討論決定的程序。前述股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等都不是負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，總裁更不能認(rèn)定為上述組織，其對(duì)宋某1的任命是基于其代表股份公司行使的總裁職權(quán)，而非代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織行使職權(quán)。因此，就宋某1而言，其職務(wù)的任命并不具有“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定”的形式要件。
（二）實(shí)質(zhì)要件：代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作 在對(duì)國(guó)有控股、參股公司中國(guó)家工作人員身份進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，除了需要審查行為人的任命程序，還需要著重核實(shí)其所從事的工作性質(zhì)，看其是否“代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，從事“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”?？梢?，從實(shí)質(zhì)層面而言，將國(guó)家出資企業(yè)中的“代表人員”認(rèn)定為國(guó)家工作人員， 還要求其所從事的工作同時(shí)具備以下兩大特征：(1)代表性。作為授權(quán)方的負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，與作為被授權(quán)方的國(guó)家工作人員，通過批準(zhǔn)、研究決定等方式，產(chǎn)生一種委托法律關(guān)系。換言之，在國(guó)家出資企業(yè)中，國(guó)家工作人員系代表國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織從事工作，這種代表性是認(rèn)定國(guó)家工作人員身份的首要特征。(2)公務(wù)性。在實(shí)踐認(rèn)定中，要注意考察公務(wù)與職權(quán)的關(guān)聯(lián)性。公務(wù)首先是管理性的事務(wù)，而不是一般的技術(shù)性、業(yè)務(wù)性的活動(dòng)， 與勞務(wù)相比其具有明顯的管理屬性。值得注意的是，在國(guó)家出資企業(yè)中，公務(wù)有公司性的公務(wù)和國(guó)家性的公務(wù)之分，前者是代表公司整體利益的行為，而后者僅是代表國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織進(jìn)行管理的行為。
實(shí)踐中，一般做法是，行為人的身份如果符合形式要件，即經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，即使從事的是公司性的公務(wù)，也應(yīng)以國(guó)家工作人員從事公務(wù)論。因?yàn)樵趪?guó)家出資企業(yè)中，國(guó)家性的公務(wù)必然包含在公司性的公務(wù)中。比較難處理的是，如果行為人的身份不符合形式要件，但從事本質(zhì)上屬于國(guó)家性的公務(wù)，是否以國(guó)家工作人員從事公務(wù)論。我們認(rèn)為，這種情況較少，如果出現(xiàn)，原則上也應(yīng)以國(guó)家工作人員從事公務(wù)論。刑事實(shí)體法，對(duì)犯罪概念的界定更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)原則。強(qiáng)調(diào)這一原則的主要考慮是為了防止行為人規(guī)避法律。如果行為人實(shí)質(zhì)從事國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理，僅因?yàn)槿鄙傩问揭蛘吖室馐剐问揭怀删?，就不以?guó)家工作人員從事公務(wù)論，則必然助長(zhǎng)國(guó)家出資企業(yè)中的犯罪之風(fēng)，不利于國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)。本案中，被告人宋某1的任職，由公司總裁批準(zhǔn)任命，但公司總裁行使的批準(zhǔn)權(quán)， 主要體現(xiàn)其代表股份公司行使職權(quán)，而非代表國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督、管理部門行使管理職權(quán)。因此，宋某1不符合國(guó)家工作人員身份認(rèn)定的一般形式要件特征。宋某1負(fù)責(zé)上港集團(tuán)下屬港區(qū)碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業(yè)計(jì)劃、分配、調(diào)度和管理，系經(jīng)股份公司授權(quán)代表股份公司利益從事相關(guān)活動(dòng)，具有一定管理屬性的工作崗位，屬于公司性的公務(wù)活動(dòng)，但不屬于專門從事國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督、管理的活動(dòng)，即不屬于國(guó)家性的公務(wù)。
綜上，宋某1其職權(quán)的變動(dòng)并未經(jīng)負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，其所從事的工作也并非代表上述組織在國(guó)家出資企業(yè)中從事公務(wù)，因此不能認(rèn)定其為國(guó)家工作人員。宋某1利用其負(fù)責(zé)上港集團(tuán)下屬港區(qū)碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業(yè)計(jì)劃、分配、調(diào)度和管理等職務(wù)之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為，應(yīng)當(dāng)以非國(guó)家工作人員受賄罪論處。
