《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【847】盧某1盜竊案-在直接證據(jù)“一對(duì)一”的情況下如何準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪事實(shí)以及在“拋物詐騙”類案件中如何準(zhǔn)確區(qū)分盜竊罪和詐騙罪
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二、主要問題
1. 在直接證據(jù)“一對(duì)一”的情況下如何準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)？
2. 在拋物行騙類案件中如何準(zhǔn)確區(qū)分盜竊罪和詐騙罪？
三、裁判理由
本案是近年來發(fā)案率較高的街頭“拋物行騙”案件。公安機(jī)關(guān)以詐騙罪逮捕，公訴機(jī)關(guān)以盜竊罪提起公訴，被害人強(qiáng)烈要求以搶劫罪追究被告人的刑事責(zé)任。在本案審理過程中，對(duì)盧某1的行為如何定性存在較大爭(zhēng)議。這種爭(zhēng)議主要?dú)w結(jié)于本案的事實(shí)和證據(jù)認(rèn)定具有一定特殊性。由于盧某1之外的兩名共同作案人在逃，又沒有目擊證人，直接證據(jù)只有盧某1的供述和被害人帥某的陳述，而這兩份證據(jù)所證明的事實(shí)大相徑庭。根據(jù)盧某1的供述，其是采取詐騙與盜竊結(jié)合的手段獲得財(cái)物，而根據(jù)帥某的陳述，盧某1是搶劫其財(cái)物。其他證據(jù)（如盧某1取款的證據(jù)）不能直接證明犯罪的性質(zhì)，只能間接證明侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的發(fā)生。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪事實(shí)，是本案定性最關(guān)鍵的前提。
（一）應(yīng)當(dāng)在綜合分析證據(jù)的基礎(chǔ)上認(rèn)定本案的事實(shí)
“存疑有利被告”是一項(xiàng)重要的司法原則。適用該原則應(yīng)當(dāng)以事實(shí)確已無法查清為前提，如果通過認(rèn)真審查判斷證據(jù)，適當(dāng)開展證據(jù)補(bǔ)查工作，能夠查清事實(shí)的，則不應(yīng)適用該原則。本案中，被害人帥某強(qiáng)烈要求以搶劫罪追究盧某1的刑事責(zé)任，如果帥某陳述的事實(shí)符合搶劫罪特征，且自然、完整，能夠得到在案其他證據(jù)的印證，即便盧某1否認(rèn)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定搶劫的犯罪事實(shí)。但是，帥某的陳述恰恰存在一些疑點(diǎn)，也得不到其他證據(jù)的印證，而盧某1的供述則較為穩(wěn)定。在這種情況下，被害人的陳述難以采信。
1. 被害人帥某關(guān)于其被搶劫的陳述不穩(wěn)定，前后存在一些明顯矛盾。帥某前后共有六次陳述，偵查階段三次，審理階段三次。偵查階段三次陳述的矛盾點(diǎn)體現(xiàn)在：(1)案發(fā)地點(diǎn)不一致，第一次陳述案發(fā)起點(diǎn)為集美大道，而第二次陳述則為樂安中學(xué)門口。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)查看，該兩處距離較遠(yuǎn)。(2)第一次陳述稱是盧某1將摩托車開走，而第二次陳述則表示盧某1在旁邊看。(3)第一次沒有陳述其被兩名男子用膝蓋頂?shù)那楣?jié)，而在第二次陳述由有該情節(jié)。(4)第一次陳述稱其被直接搶走包，而在第二次陳述說是作案人先將其拖到小巷子里，再搶走她的包。(5)第三次陳述稱一個(gè)男子說她戒指里面有字，而之前的陳述沒有提到這一點(diǎn)。在審判階段，被害人的三次陳述筆錄均系其代理人記錄，對(duì)其在偵查階段的陳述作了補(bǔ)充和變更，具體體現(xiàn)在：(1)兩名男子從其挎包內(nèi)翻出存折，并問密碼，其拒絕后，兩名男子將存折放回包內(nèi)；(2)兩名男子因無法從其手上摘下戒指，遂將其拖到小巷子里，一名男子說戒指是送給老婆的結(jié)婚禮物，里面還有兩個(gè)字，現(xiàn)在要還給她；(3)兩名男子用力壓其腹部，并用磚頭砸其前額，額頭被砸青一塊，其頭部、腰部、盆腔均受傷；(4)那幾名男子沒有對(duì)其飛車搶奪。
2. 被害人帥某的陳述沒有得到其他證據(jù)的印證。具體體現(xiàn)在：(1)帥某稱案發(fā)當(dāng)時(shí)其腰部受傷，但根據(jù)其提交的病歷記錄，其當(dāng)天去醫(yī)院看病主訴腰部酸痛 1 月有余并加劇 2 天，醫(yī)生診斷結(jié)果是腰部酸痛、勞累加劇，是濕熱型的腰痛，故該病歷記錄不能證明其腰部系因本案受傷。(2)證人占仁云稱 其和帥某一起向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，其看見帥某額頭受傷，帥某本火亦稱額頭當(dāng)時(shí)有瘀青， 但沒有證據(jù)證實(shí)該二人報(bào)案時(shí)即向公安機(jī)關(guān)告知額頭受傷。帥某于案發(fā)當(dāng)日下午到醫(yī)院看病的病歷亦未記錄該情況，也沒有其他證據(jù)證實(shí)帥某額頭受傷。(3)雖然證人占仁云、陳孫勝稱帥某被搶劫，且額頭、腰部受傷，但這兩名證人沒有目擊案發(fā)過程，證言均來源于帥某，且均系在庭審階段由帥某的訴訟代理人制作證言筆錄。(4)帥某的訴訟代理人提交的路線圖及照片系根據(jù)帥某的陳述制作或者拍攝，不足以證明本案構(gòu)成搶劫罪的事實(shí)。
3. 被害人帥某陳述的部分內(nèi)容不符合生活常理。具體體現(xiàn)在：(1)本案案發(fā)時(shí)間為中午，案發(fā)地點(diǎn)并非偏僻之處，帥某稱其被拖過馬路（中間帶有綠化帶），且?guī)浤?、盧某1在偵查階段均稱帥某的包最后被掛在比較高的地方，沒有隨其他財(cái)物一起被搶走，這不符合一般搶劫犯罪的特征；(2)如果帥某遭受的是搶劫犯罪，一般不會(huì)出現(xiàn)作案人稱被害人的戒指里有字的情節(jié)，而該情節(jié)表明作案人說此話的目的是騙被害人將戒指從手上脫下來，這恰恰是“拋物行騙” 案件的慣用伎倆；(3)盧某1曾因“拋物行騙”犯罪被判過刑，其采取同樣方法再次實(shí)施犯罪的可能性較大。
4. 被告人盧某1的供述較為穩(wěn)定。據(jù)其供述，其與另外兩名作案人先用詐騙手段獲得帥某的銀行卡密碼，而后趁帥某不注意，秘密竊走帥某的銀行卡、現(xiàn)金、手機(jī)、戒指等財(cái)物，隨后持帥某的銀行卡到 ATM 機(jī)上取款。盧某1在偵查、審查起訴階段一共作了五次供述，所供主要內(nèi)容（包括犯罪方法、作案人數(shù)、作案工具、犯罪對(duì)象、涉案財(cái)物及金額等）基本一致。且其在庭審中對(duì)為何最后將帥某的包放在比較高的位置作了解釋，主要是因?yàn)榧傺b要去驗(yàn)證戒指是誰的，故暫時(shí)將包放在帥某不易拿走的位置，但包當(dāng)時(shí)是由帥某看著的。
綜上可見，被害人帥某陳述的可信度低于被告人盧某1的供述。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)的可靠性原則采信盧某1的供述。由于搶劫罪相對(duì)于盜竊罪、詐騙罪而言屬于更重的犯罪，采信盧某1的供述更符合“存疑有利被告” 原則。
（二）在“拋物行騙”類案件中如何準(zhǔn)確區(qū)分盜竊罪和詐騙罪
根據(jù)上述事實(shí)，本案涉及搶劫、詐騙、盜竊、信用卡詐騙四個(gè)罪名。因該四個(gè)罪名在構(gòu)成要件上存在部分交叉，且本案事實(shí)認(rèn)定較為復(fù)雜，致使本案從偵查到審判出現(xiàn)多個(gè)罪名。公安機(jī)關(guān)以搶劫罪立案，檢察機(jī)關(guān)以詐騙罪批準(zhǔn)逮捕，而后又以盜竊罪提起公訴，法院最后以盜竊罪判決。我們認(rèn)為，法院的判決是正確的。主要理由如下：
首先，本案不能認(rèn)定為搶劫罪。搶劫罪，是指當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。本案直接證據(jù)“一對(duì)一”，如前文所分析， 不能采信被害人帥某有關(guān)被暴力劫取財(cái)物的陳述，被告人盧某1亦沒有供述其在犯罪過程中使用了暴力、威脅等手段，在案證據(jù)亦不能證明共同作案人在犯罪過程中使用了暴力、脅迫等手段，故本案不能認(rèn)定為搶劫罪。
其次，本案不能認(rèn)定為詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于， 被害人是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交出財(cái)產(chǎn)。盜竊罪的行為方式主要是在被害人不知情的情況下秘密竊取。雖然詐騙罪和盜竊罪都屬于以非法占有為目的的侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪，但詐騙罪屬于基于被害人有瑕疵的意志而取得財(cái)產(chǎn)，要求被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。
在“拋物行騙”類案件中，一般情況是，被害人基于被騙說出銀行卡密碼后，被害人通常交出財(cái)物給作案人去找所謂的第三人驗(yàn)證，從而造成財(cái)物被騙走。由于被害人是誤以為作案人真，的是去找第三人驗(yàn)證從而交出財(cái)物，符合詐騙罪中因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的特征，故在這種情況下作案人的行為構(gòu)成詐騙罪。但本案的情況不同，被害人雖然自愿說出銀行卡密碼，但被告人及共同作案人取得被害人的銀行卡并非是被害人因?yàn)橄萑脲e(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿交出的，而是共同作案人趁被害人不注意偷偷取得的，故本案不能認(rèn)定為詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
此外，值得一提的是，對(duì)盧某1與共同作案人竊取被害人帥某的儲(chǔ)蓄卡并在 ATM 機(jī)上取款的行為，根據(jù)刑法第 196 條第三款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰，故不能另定為信用卡詐騙罪。
