《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【805】姚某1貪污、受賄案-個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用， 雖然在事后收受對方財物，但難以證實借款當時具有謀取個人利益目的的，如何定罪處罰
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二、主要問題
個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，雖然在事后收受對方財物， 但難以證實借款當時具有謀取個人利益目的的，如何定罪處罰？
三、裁判理由
在本案審理過程中，對被告人姚某1構成受賄罪這一問題不存在爭議，但對其是否應當以受賄罪與挪用公款罪數罪并罰，存在以下兩種意見：
第一種意見認為，1999 年被告人姚某1個人決定將其所在單位公款以單位名義借給吉林省大力實業(yè)公司，并在 2003 年收受王步前賄賂的 10 萬元錢，應當認定為《全國人大常委會關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《挪用公款立法解釋》）第三項所規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形，其行為構成挪用公款罪。同時根據《挪用公款立法解釋》第七條之規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰。故姚某1的行為分別構成挪用公款罪、受賄罪，應予數罪并罰。
第二種意見認為，1999 年被告人姚某1擅自決定以吉林省慈善總會名義將公款借給吉林省大力實業(yè)公司使用，但其挪用款項時并未與王步前約定事后收受財物。直到2003 年，王步前才以姚某1借給其 440 萬元工程保證金以及為其修路提供保函等幫助為由，送給姚某1 10 萬元錢，姚某1收受財物的行為應當認定為受賄罪，但如將四年后姚某1收受賄賂的行為認定為“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益”的情形中“謀取個人利益”的行為，則屬于重復評價。因此，姚某1的行為應當認定為受賄罪一罪，而不構成挪用公款罪。
我們同意第二種意見，具體理由如下：
（一）本案被告人姚某1的行為不構成挪用公款罪
本案中，姚某1的供述、證人王步前的證言及借款協(xié)議均證實，姚某1決定以吉林省慈善總會名義借款給吉林省大力實業(yè)公司的時間是 1999 年，吉林省大力實業(yè)公司還款的時間是 2000 年 6 月至 2001 年 8 月。姚某1因上述借款事宜收受王步前賄賂的 10 萬元的時間是 2003 年春節(jié)期間。由于姚某1的行為屬于個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用情形，要認定構成挪用公款罪， 必須是姚某1主觀上具有謀取個人利益的目的。然而，姚某1借款當時謀取個人利益的意圖并不明顯，在案證據也難以證實姚某1與王步前具有事后收受賄賂的合意或者默契，故姚某1以個人名義借款吉林省大力實業(yè)公司的行為，不屬于《挪用公款立法解釋》第三項所規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形，其行為不構成挪用公款罪。
（二）《挪用公款立法解釋》中第三種“挪用公款歸個人使用”情形不適用挪用公款罪和受賄罪并罰的規(guī)定
《挪用公款立法解釋》將“挪用公款歸個人使用”的含義分為三種類型： 一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個人名義將公款供其他單位使用的；三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。如果挪用公款的行為屬于前述第一、二種情形，則挪用公款罪的構成不以行為人謀取個人利益為要件，即無論是否收受他人財物，均不影響挪用公款罪的成立。如果在此過程中，行為人又趁機索要或者收受他人財物的，則行為人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即產生新的受賄罪的犯意，根據《挪用公款司法解釋》第七條的規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰。如果行為人挪用公款的行為屬于前述第三種情形，則挪用公款罪的構成必須以行為人謀取個人利益為要件，該情形下收受賄賂的行為，可能同時被認定為謀取個人利益，即一行為同時構成挪用公款罪和受賄罪，應當按照想象競合犯從一重罪處斷原則，以受賄罪定罪處罰。如果在此種情況下仍然機械照搬適用《挪用公款司法解釋》第七條的規(guī)定，對行為人以挪用公款罪和受賄罪實行并罰，則實質上是對謀取個人利益的事實（包括挪用公款的事實） 進行了雙重評價，違反了刑法禁止重復評價的原則。
綜上，長春市中級人民法院的判決、吉林省高級人民法院的裁定是正確的。
（撰稿：長春中院邵坤 寬城區(qū)法院董屹紅 審編：最高法院刑三庭羅國良）
