《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【792】苑某1、李某2等綁架、強奸案-行為人實施強奸行為完畢離開現(xiàn)場后， 其他幫助犯起意并對同一被害人實施輪奸行為的，能否認(rèn)定該行為人構(gòu)成輪奸
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二、主要問題
行為人實施強奸行為完畢離開現(xiàn)場后，其他幫助犯起意并對同一被害人實施輪奸行為的，能否認(rèn)定該行為人構(gòu)成輪奸？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人苑某1、王某3、唐某4的定罪量刑沒有意見分歧，但對被告人李某2的強奸行為是否構(gòu)成輪奸形成兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，李某2與苑某1、王某3在綁架期間先后對同一被害人許某實施強奸，系輪奸，應(yīng)當(dāng)在十年有期徒刑以上量刑；另一種意見認(rèn)為，李某2是第一個強奸許某的人，其在強奸行為實施完畢后即離開現(xiàn)場，此后苑某1、王某3分別對被害人許某實施強奸，李某2對此并不知情，由此表明李某2與其他同案犯不具有犯意聯(lián)絡(luò)和協(xié)同行為，即不具有輪奸被害人的共同故意，不宜認(rèn)定李某2具有二人以上輪奸的加重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下有期徒刑這一法定刑幅度量刑。
我們贊同后一種意見。輪奸是指兩名以上男子基于共同強奸犯罪的故意， 對同一婦女分別實施強奸行為。輪奸是法律明確規(guī)定的一種強奸罪的加重情節(jié)， 而非獨立的一種犯罪。輪奸必須同時具備以下條件：一是各行為人具有共同強奸的犯意聯(lián)絡(luò)，即不僅自己具有實施強奸的故意，而且明知其他行為人也具有實施強奸的故意；二是必須是對同一被害人先后實施強奸行為。本案中，被告人李某2對被害人許某強奸行為實施完畢后即離開現(xiàn)場，不應(yīng)認(rèn)定其具有二人以上輪奸的加重情節(jié)。具體理由如下：
對共同犯罪故意的認(rèn)定需要關(guān)注以下兩個方面的內(nèi)容：一是共同犯罪故意的認(rèn)識因素和意志因素；二是共同犯罪行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)：具體而言，共同犯罪故意的認(rèn)識因素是指各行為人對本人和他人共同實施的犯罪行為所具有的社會危害性的認(rèn)識；共同犯罪故意的意志因素是指各行為人在認(rèn)識到共同犯罪社會危害性的基礎(chǔ)上決意共同實施犯罪行為，希望或者放任共同犯罪危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度；而共同犯罪行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)則是指各行為人關(guān)于相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，這種意思溝通可以采用明示或者默示的方式進(jìn)行。共同犯罪行為人必須對共同犯罪具有故意，如果各犯罪行為人并無共同犯罪故意的認(rèn)識因素和意志因素，也缺少相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，則不構(gòu)成共同犯罪，行為人僅對自己實施的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
本案中，李某2提出其意欲對被害人許某實施強奸時，苑某1等人表示同意， 并把其他兩位被害人叫離，為李某2強奸許某提供方便。從這個角度而言，苑某1等人對李某2實施強奸行為在主觀上明知且達(dá)成合意。然而，李某2此時并不知道苑某1、王某3之后會對許某實施強奸，其在強奸行為實施完畢后即離開現(xiàn)場，其間沒有與苑某1、王某3就分別實施強奸許某的行為進(jìn)行意思溝通。苑某1、王某3的強奸故意是李某2離開現(xiàn)場后形成的，其對同一被害人許某實施的強奸行為，李某2并不知情。因此，李某2沒有與他人實施輪奸的共同故意，僅需對自己實施的強奸行為負(fù)責(zé)。
需要指出的是，本案被告人李某2不構(gòu)成輪奸，但不影響對被告人苑某1、王某3構(gòu)成輪奸的認(rèn)定。即便在李某2離開現(xiàn)場后，只有苑某1一人對被害人許某實施強奸，也同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定苑某1構(gòu)成輪奸。因為苑某1為李某2實施強奸提供幫助的行為，已經(jīng)構(gòu)成強奸罪的共犯，之后又單獨實施強奸行為，完全符合輪奸的認(rèn)定條件。
（撰稿：河南省信陽市中級人民法院 鄭鵬飛 吳孔玉 審編：最高人民法院刑二庭 劉為波）
