《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【766】鄧某1盜竊案-以非法占有為目的，在網絡上利用出現系統(tǒng)故障的第三方支付平臺，故意輸入錯誤信息，無償獲取游戲點數，如何定性
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除：
二、主要問題
1. 在網絡上利用出現系統(tǒng)故障的第三方支付平臺，故意輸入錯誤信息，無償獲取游戲點數，如何定性？
2. 網絡游戲點數等虛擬財產的價值如何計算？
三、裁判理由
（一）利用出現系統(tǒng)故障的網絡第三方交易平臺無償獲取游戲點數，且造成他人損失數額較大的行為，構成盜竊罪
本案被告人鄧某1的行為過程可以用下圖表示：游戲者進入創(chuàng)娛公司的“炎龍騎士”網游頁面→采用聚信卡充值（輸錯誤卡號、密碼、金額）→聚信卡充值系統(tǒng)反饋未支付→易寶支付→不能正確識別代碼→但通知創(chuàng)娛公司發(fā)貨→創(chuàng)娛公司發(fā)放游戲點數（價值 58194 元）→鄧某1到淘寶網賣點數，銷贓獲利 1 萬余元。
在本案審理過程中，對鄧某1行為的定性，存在三種不同意見：
第一種意見認為，鄧某1獲得的游戲點數是商家創(chuàng)娛公司溢付的結果，其行為應當定性為不當得利，其行為不構成犯罪。
第二種意見認為，鄧某1通過欺騙第三方支付平臺“易寶支付”，達到欺騙商家創(chuàng)娛公司游戲點數的目的，構成詐騙罪，且是典型的三角詐騙。
第三種意見認為，機器本身沒有意識，不存在被騙，鄧某1采用秘密手段， 竊取商家的游戲點數，數額巨大，其行為構成盜竊罪。
我們同意第三種意見，被告人鄧某1的行為構成盜竊罪。具體理由如下：
1. 鄧某1的行為不應認定為民法上的不當得利
在鄧某1第一次充值購買游戲點數時，其無意識地輸入錯誤的卡號、密碼， 因“易寶支付”平臺出現故障，提示交易成功，此時鄧某1獲得的游戲點數在性質上是一種溢付，符合民法中不當得利的構成要件，即鄧某1受益并導致通融通公司利益受損；二者存在明顯的因果關系；沒有合法根據。然而，鄧某1后來惡意地連續(xù)取款行為卻不能簡單地認為是不當得利。
首先，不當得利一般是先存在獲得利益而無合法根據的事實，后產生對該利益占有的主觀心理。其次，不當得利要求獲益人沒有主觀過錯，其獲益行為不具有可譴責性。本案中，除了第一次取款行為外，鄧某1獲得 5．8 萬余元的游戲點數都是通過連續(xù)積極的非法輸入數據行為所致。鄧某1在明知通融通公司的“易寶支付”平臺出錯的情況下，以非法占有為目的，連續(xù)實施積極的竊取游戲點數的行為，最終獲得 5．8 萬余元的游戲點數，其行為在客觀上是積極的，主觀上存在嚴重過錯，不屬于民法上的不當得利。
2. 利用出現故障的人工智能系統(tǒng)獲取財物屬于盜竊
盜竊罪與詐騙罪在犯罪行為客觀方面的表現不同。盜竊罪客觀方面的表現是秘密竊取，即行為人采取不為財產權利人或保管人所知的秘密方式將所有人或保管人的財物占為己有。詐騙罪客觀方面則表現為行為人通過虛構事實或者隱瞞真相的方法，使被害人產生錯誤認識，從而自愿交付財物、處分財產。
根據刑法理論上的通說觀點，詐騙罪中的被害人必須是能夠表示自己真實意思的人，即具有一定認識能力和意志能力的主體，否則就無從判斷被害人是否有“錯誤認識”。對于機器是否屬于“有意識的主體”，在“許霆盜竊案” 的討論中曾經展開過熱烈的討論，我們認為人工智能及其操作系統(tǒng)和硬件（沒施）如果處于正常工作狀態(tài)，應當視為管理者意志的體現，可以認為是屬于“有意識的主體”，故可以成為詐騙的對象。然而，處于故障狀態(tài)的人工智能系統(tǒng)和機器因已經喪失獨立的意思表示能力，不能正確識別相關代碼，作出的決定不能代表其管理者的真實意志，不能代表其管理者真正“處分”財物，如同沒有行為能力的精神病患者、嬰兒、幼兒一樣，不能成為詐騙的對象。據此，一般認為，行為人從出現故障的 ATM 機中惡意取走錢款，ATM 機因為未能識別銀行卡信息和指令、完全違背其智能操作系統(tǒng)和管理者的要求，吐出存款，不能視為銀行的真實意思表示，故而不能認定為詐騙，只能認定為盜竊。本案中的“易寶支付”平臺類似于出故障的 ATM 機器。出現故障的“易寶支付”未能正確識別支付代碼，其下達的發(fā)貨指令不能看作是其管理者和操作系統(tǒng)正常的意思表示和財產處分行為，因此鄧某1的行為不構成詐騙罪。
盜竊罪中行為人秘密竊取的方式，是相對于財物的保管者或所有者而言的。本案中，鄧某1利用出現故障的支付平臺發(fā)出發(fā)貨指令后，“易寶支付”系統(tǒng)的所有人通融通公司并不知道鄧某1惡意輸入虛假的卡號密碼。點到創(chuàng)娛公司發(fā)現網絡上有人低價兜售游戲點數進行核查時，才發(fā)現相關情況，并告知通融通公司，通融通公司才發(fā)現“易寶支付”系統(tǒng)發(fā)出錯誤指令，通融通公司繼而對創(chuàng)娛公司作了相應賠付，最終通融通公司成為本案的被害人。
（二）網絡游戲點數等虛擬財產的價值可以參考網絡運營商對互聯網財產的定價方法計算
關于網絡游戲點數等虛擬財產的價值如何計算是本案的另一個重要問題。盜竊數額是否構成較大既是區(qū)別罪與非罪的界限，也是重要的量刑情節(jié)。因此， 對于盜竊網絡虛擬財產價值的計算直接關系到定罪與量刑。最高人民法院 1998年 3 月 17 日印發(fā)的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條列舉了多種被盜物品的價值計算方法，但未涉及游戲點數的價值計算。司法實踐中，對游戲點數等互聯網上的財產的價值計算方法主要有：（1）以社會必要勞動時間為準計算互聯網財產的價值；（2）根據用戶真實貨幣的投入計算互聯網財產價值；（3）根據市場交易價格來確定互聯網財產價值；（4）網絡運營商對互聯網財產的定價；（5）根據受害者的直接損失和間接損失來確定互聯網財產價值。本案中，網絡運營商對游戲點數有明確的定價，因此可以按照上述第四種方法確定鄧某1獲得的財產的價值。
此外，根據《解釋》關于“銷贓數額高于按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算”的規(guī)定，在盜賣數額確定過程中也應考慮以下情況：
（1） 如果行為人將竊取、騙取的互聯網財產轉賣給第三人的，其銷贓數額高于按照前述方法計算的犯罪數額的，則按銷贓數額計算；（2）如果給被害人造成的損失明顯大于依前述方法計算的犯罪數額的，則損失數額可以作為量刑情節(jié)參考。本案中，網絡運營商確定用現實貨幣通過 1：30 兌換游戲點數。例如， 充值 100 元，即獲得 3000 點的游戲點數，鄧某1竊取的游戲點數按此折算后需要支付 58194 元現實貨幣，即網絡運營商對被竊游戲點數的定價為 58194 元。
通融通公司的損失由支付給創(chuàng)娛公司的 4 萬余元的游戲點數費以及應該獲得而未獲得的 15%的手續(xù)費兩部分構成，其中 15%的手續(xù)費為確定的間接損失。鄧某1在淘寶網上將竊得的游戲點數折價售賣，獲得贓款 11000 余元。由此，本案的犯罪金額是58194 元、11000 余元還是 4 萬余元？我們認為，按照《解釋》及司法實踐的計算方法，鄧某1盜竊的財物數額為 58194 元，應當構成盜竊罪。
（撰稿：上海市浦東新區(qū)人民法院 丁曉青 伍紅梅 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
