《刑事審判參考》（2010年第6輯，總第77輯）
[第662號]章某1等聚眾擾亂社會秩序案-檢察官離任后在原任職檢察院辦理的案件中擔任辯護人是否違反了回避制度?若違反了回避制度，應如何處理
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二、主要問題
離任二年后的檢察官在原任職檢察院辦理的案件中擔任辯護人是否違反了回避制度?若違反了回避制度，應如何處理?
三、裁判理由
（一）被告人章某1的一審辯護人陳小岑屬于依法應當回避的情形
刑事訴訟中的剛避，一般是指審判人員、檢察人員、偵查人員與其所承辦的案件或者案件當事人有某種利害關系或其他特殊關系，可能影響刑事案件的公正處理，因而不得參加該案件的審判、檢察、偵查等活動的一一項訴訟制度?；乇苁潜Ｕ显V訟公正的一項重要訴訟制度，通過將與案件或者案件當事人有利害關系的審判人員、檢察人員、偵查人員排除出訴訟程序，保證案件的公正處理，并消除當事人及社會公眾的疑慮， 增強司法公信力，樹立司法權威。
刑事訴訟中的回避制度，主要規(guī)定在刑事訴訟法第三章回避之中，具體有以下三方面內(nèi)容：一是規(guī)定了回避的主體?；乇艿闹黧w為審判人員、檢察人員、偵查人員以及書記員、翻譯人員和鑒定人。二是規(guī)定了回避情形。根據(jù)刑事訴訟法第二十八條、第二十九條，具有下列情形之一的應當回避：（1）是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；（2）本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；（3）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；（4）與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的；（5）接受當事人及其委托的人的請客送禮，違規(guī)會見當事人及其委托的人的。三是規(guī)定了決定回避的程序以及當事人申請復議的權利。此外，刑事訴訟法第一百九十二條、第二百零六條分別規(guī)定了發(fā)回重審的案件和按照審判監(jiān)督程序重新審判案件，原審合議庭應當回避的情形。
本案的特別之處在于，引發(fā)是否需要回避爭議的不是審判人員、檢察人員或者偵查人員，而是被告人的辯護人。經(jīng)查， 被告人章某1的一審辯護人陳小岑原為績溪縣人民檢察院檢察員、檢察委員會委員、民事行政檢察科科長，2004 年 8 月提前退休，2006 年 5 月正式申請為執(zhí)業(yè)律師。2008 年 6 月 23 日，陳小岑接受章某1親屬的委托，擔任本案章某1的一審辯護人。對此，有觀點認為：雖然刑事訴訟法沒有規(guī)定辯護人的回避，但根據(jù)《檢察官法》第二十條第二款規(guī)定的“檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人”之規(guī)定，陳小芩屬法律規(guī)定的應當回避的情形。另有觀點認為，陳小岑雖違反了《檢察官法》的規(guī)定擔任原任職檢察院辦理案件的辯護人，但是陳小芩作為辯護人不屬于刑事訴訟法規(guī)定的回避主體，不適用回避制度。陳小芩違反《檢察官法》擔任原任職檢察院辦理案件辯護人的行為屬于一般性程序違法。
我們贊同前一種觀點，主要基于以下考慮：
首先，回避制度在理論上大致可分為公務回避與任職回避（包括地域回避）兩種。公務回避可以理解為行使公權力時針對特定對象、特定事項的回避，任職回避主要指基于一定法定事由而被限制擔任某職務。公務回避一般規(guī)定在具體程序法中，任職回避一般規(guī)定在人事管理方面的法律規(guī)范中。刑事訴訟法第三章規(guī)定的是典型的公務回避，即辦理某具體案件時因與案件或者案件當事人有某種利害關系而退出或避開該具體案件的訴訟。而《法官法》和《檢察官法》規(guī)定了包括就職回避、離職回避在內(nèi)的任職回避制度。雖然刑事訴訟法第三章與《法官法》、《檢察官法》規(guī)定的是不同種類的回避，但是不論公務回避還是任職回避，都屬回避制度的范疇。
其次，從廣義的角度講，刑事訴訟法不僅僅指刑事訴訟法典，還包括其他一切與刑事訴訟有關的法律，如《人民法院組織法》、《法官法》《人民檢察院組織法》、《檢察官法》、《律師法》等法律中有關刑事訴訟程序的規(guī)定。雖然刑事訴訟法典中只規(guī)定了審判人員、檢察人員、偵查人員的回避制度，但是刑事訴訟中的回避制度不僅只是這些，其他法律規(guī)定的刑事訴訟中需要回避的情形同樣屬于回避制度的內(nèi)容。2000 年最高人民法院、最高人民檢察院分別印發(fā)了《關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》和《檢察人員任職回避和公務回避暫行辦法》，其中對離任法官、檢察官從事律師職業(yè)作出限制性規(guī)定。而 2001 年修訂的《法官法》和《檢察官法》用法律的形式肯定了上述內(nèi)容，分別在任職回避章節(jié)對離任法官、檢察官從事律師執(zhí)業(yè)活動作出明確限制，這些都屬于刑事訴訟中的回避制度，應當嚴格依法遵守。
此外，至于有觀點認為律師的職責是維護本方當事人的合法權益，它的權限來自于委托，不存在回避的問題。我們認為，《法官法》和《檢察官法》對離任法官和檢察官擔任原任職法院、檢察院辦理案件辯護人、訴訟代理人的禁止性規(guī)定，表面看是對律師執(zhí)業(yè)的限制，但仔細分析之下，該規(guī)定并非對不特定多數(shù)人從事律師職業(yè)予以限制，其僅僅規(guī)范了法官、檢察官離職后的行為，實質(zhì)屬法官、檢察官的離職回避問題。如果離任的法官、檢察官利用過去的職務關系、人際關系擔任原任職法院、檢察院辦理案件的辯護人，則有可能對案件的公正審理帶來影響。即使案件得到公正處理，也易引發(fā)案件當事人和社會公眾的疑慮。尤其是司法實踐中離任法官、檢察官擔任律師屢見不鮮，而由此滋生司法不公甚至司法腐敗的現(xiàn)象也不罕見，在這種情況下作出這樣的禁止性規(guī)定具有重要的現(xiàn)實必要性。
綜上分析，本案被告人章某1的一審辯護人陳小芩違反了《檢察官法》關于任職回避制度的規(guī)定，屬于依法應當回避的情形，不得擔任本案的辯護人。
（二）違反回避制度將導致審判結果無效，應發(fā)回重審本案中陳小芩在一審階段提出了章某1非首要分子，不構成聚眾擾亂社會秩序罪等辯護觀點，一審法院均未予采納。為此，有觀點認為雖一審法院未作嚴格審查，致使陳小岑作為辯護人參加訴訟，違反了《檢察官法》的相關規(guī)定，但陳小岑作為辯護人的辯護意見未被～一審法院采納，沒有影響到本案的公正審判，本案應當繼續(xù)審理。我們認為這種觀點不正確，理由如下：
設置回避制度的初衷和目的，從實體公正的角度看，在于將與案件或者案件當事人有利害關系的人員排除出訴訟程序， 以確保案件的偵查、公訴、審判人員的公正無私，從而最大限度地使案件得到公正處理。而從程序公正的角度看，司法審判的目的不僅在于得出一個公正的結果，而且要以看得見的方式實現(xiàn)這一結果，當事人往往通過對訴訟過程的直觀感受來評價裁判結果是否公正。這就需要通過公正的審判過程，使訴訟各方在得到公平對待的情況下信任訴訟程序的公正性，進而從內(nèi)心尊重訴訟結果的公正。從這個角度講，回避實為避嫌，即盡可能地消除當事人對訴訟公正的疑慮。
刑事訴訟法第一百九十一條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判……（二）違反回避制度的……”根據(jù)該規(guī)定，只要違反了回避制度就應當發(fā)回重審。而與之形成比較的是第三項“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”及第五項“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，都是以“可能影響公正審判作”作為發(fā)回重審的條件。
這種區(qū)別主要在于違反回避制度屬嚴重程序違法，極可能導致案件處理不公，即使未實際影響到案件的公正審理，也可因程序本身的不公使得對結果是否公正產(chǎn)生合理懷疑。
就本案而言，不論第一審法院是否采納辯護人陳小岑的辯護意見，陳小岑的行為已經(jīng)影響到該案審判的公正性，應當依照刑事訴訟法第一百九十一條第二項之規(guī)定發(fā)回重審，因此第二審人民法院裁定發(fā)回重審是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 潘潔 李俊 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
