《刑事審判參考》（2010年第2輯，總第73輯）
[第615號(hào)]郝某某盜竊案-如何認(rèn)定盜竊犯罪案件中的“情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”
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二、主要問(wèn)題
如何認(rèn)定盜竊犯罪案件中的“情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”?
三、裁判理由
本案被告人郝某某盜竊他人 5.3萬(wàn)元，屬于盜竊數(shù)額特別巨大情形，根據(jù)刑法規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。對(duì)此，在本案審理過(guò)程中形成了兩種意見(jiàn)：
一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案雖然具有多個(gè)從寬情節(jié)，但是畢竟屬于數(shù)額特別巨大，不適合判處免予刑事處罰；
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，雖然盜竊數(shù)額特別巨大，但綜合犯罪對(duì)象、犯罪造成的具體后果、犯罪人的罪后表現(xiàn)等從寬情節(jié)，對(duì)被告人郝某某可以免予刑事處罰。
我們同意第二種意見(jiàn)。數(shù)額是認(rèn)定盜竊犯罪情節(jié)輕微的主要依據(jù)，但不是唯一依據(jù)。判斷某一盜竊犯罪行為是否屬于刑法第三十七條的“情節(jié)輕微”，要根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定， 綜合考慮犯罪手段、犯罪對(duì)象、退贓情況及社會(huì)反應(yīng)等情況。客觀評(píng)價(jià)刑罰處罰的必要性，不能“唯數(shù)額論”。理由如下：
（一）認(rèn)定“數(shù)額犯”的情節(jié)輕微不以數(shù)額為唯一依據(jù)，具有充足的刑法理論基礎(chǔ)
首先，這是由我國(guó)刑法的法定刑設(shè)置模式?jīng)Q定的。從刑法理論上說(shuō)，犯罪情節(jié)包括定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。犯罪情節(jié)是否輕微應(yīng)當(dāng)結(jié)合定罪情節(jié)和量刑情節(jié)綜合評(píng)定。定罪情節(jié)是案件事實(shí)中具有犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的要素，能夠說(shuō)明犯罪的基本性質(zhì)。量刑情節(jié)，是指對(duì)構(gòu)成犯罪的行為，決定對(duì)行為人是否需要判處刑罰以及判刑輕重的情節(jié)。量刑情節(jié)在定罪情節(jié)的基礎(chǔ)上說(shuō)明了行為的社會(huì)危害性以及行為人的主觀惡性的具體程度，由此決定選擇適用法定刑幅度和具體的刑罰點(diǎn)。刑法中關(guān)于數(shù)額犯的規(guī)定，基本上采取了以犯罪數(shù)額為基礎(chǔ)決定基準(zhǔn)刑的方式。犯罪數(shù)額對(duì)于法定刑幅度的選擇具有直接的決定力，并且是決定具體宣告刑的依據(jù)。這樣設(shè)置的合理性在于數(shù)額是情節(jié)的主要內(nèi)容，并且是一種相對(duì)比較容易標(biāo)示、易于客觀區(qū)分和衡量的情節(jié)，所以，刑法將其格外、明確地突出出來(lái)，作為判定犯罪行為危害程度的客觀度量標(biāo)準(zhǔn)。盜竊罪就是一種典型的數(shù)額犯，盜竊數(shù)額是通常情況下定罪量刑的客觀度量標(biāo)準(zhǔn)。但是“法有限，情無(wú)窮”，刑法在具體個(gè)罪的條文中無(wú)法一列舉影響犯罪危害程度的情節(jié)，簡(jiǎn)單、僵化地以數(shù)額論處會(huì)導(dǎo)致具體情況下犯罪人所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任不相適應(yīng)，出現(xiàn)量刑畸重的情況。正因?yàn)槿绱?，刑法預(yù)留了司法自由裁量的空間，刑法第十三條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，第三十七條規(guī)定“情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，第六十三條第二款規(guī)定了法定刑以下判刑的情況，來(lái)緩解成文法特別是我國(guó)刑法法定刑規(guī)定模式下僵化的問(wèn)題。所以，數(shù)額的客觀度量標(biāo)準(zhǔn)功能是相對(duì)的，在不具備其他法定從寬情節(jié)的情況下，數(shù)額是判定犯罪行為嚴(yán)重程度的主要標(biāo)準(zhǔn)，但在特殊情況下，法律明確規(guī)定根據(jù)具體情節(jié)可以突破數(shù)額減刑、免刑，甚至是不作為犯罪處理。
其次，這是由量刑情節(jié)的廣泛性所決定的。量刑情節(jié)不僅包括犯罪構(gòu)成事實(shí)，而且包括犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的與行為的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性有關(guān)的所有事實(shí)，如犯罪的具體手段、犯罪的時(shí)空及環(huán)境條件、犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)、犯罪所引起的社會(huì)反應(yīng)、犯罪對(duì)構(gòu)成要件客體之外的非構(gòu)成要件客體所造成的影響，等等。在很多情況下，犯罪數(shù)額以外的情節(jié)要素，左右了情節(jié)嚴(yán)重程度。如盜竊親屬財(cái)產(chǎn)的案件在定罪量刑時(shí)就應(yīng)綜合考慮盜竊的次數(shù)、與被盜親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近、給被盜親屬造成的損失及案發(fā)后的反應(yīng)等情況，在司法實(shí)踐中如果過(guò)于注重犯罪數(shù)額，而忽略了其他情節(jié)在刑法適用中的作用，會(huì)帶來(lái)量刑的偏差。
再次，這是由寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的價(jià)值觀決定的。寬嚴(yán)相濟(jì)是我國(guó)一貫堅(jiān)持的刑事司法政策，要深入貫徹該政策，就必須綜合評(píng)價(jià)犯罪行為的社會(huì)危害性及行為人的人身危險(xiǎn)性：一方面要嚴(yán)格執(zhí)法，對(duì)那些罪行嚴(yán)重、人身危險(xiǎn)性大的犯罪分子依法進(jìn)行嚴(yán)厲打擊；另一方面要推進(jìn)和諧司法，對(duì)那些情節(jié)輕微、人身危險(xiǎn)性不大的犯罪分子盡量從寬處理，爭(zhēng)取挽救、教育，該減則減， 該免則免。對(duì)情況確實(shí)特殊的案件，突破數(shù)額的限制，予以減刑、 免刑甚至不作為犯罪處理，更好地實(shí)現(xiàn)審判法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。
因此，在處理盜竊等“數(shù)額犯”案件中，主要是以數(shù)額為依據(jù)，確定案件的犯罪情節(jié)和社會(huì)危害性，但也不能讓數(shù)額成為定罪量刑的桎梏。在特殊情形下，要敢于突破數(shù)額，發(fā)揮法定刑以下判刑及免予刑事處罰的作用，克服片面性，真正做到寬嚴(yán)相濟(jì)， 正確裁量，罰當(dāng)其罪。
（二）認(rèn)定“數(shù)額犯”的情節(jié)輕微不以數(shù)額為唯一依據(jù)，是刑法和司法解釋的一貫立場(chǎng)
判斷行為人的犯罪行為是否輕微，可以參照刑法及相關(guān)司法解釋關(guān)于法定從寬及酌定從寬情節(jié)的規(guī)定。刑法條文和司法解釋中包含有大量的法定及酌定從輕、減輕及免除處罰的條款，在判斷犯罪情節(jié)是否輕微時(shí)可以參照。司法解釋在不斷明確“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的同時(shí)，不斷明確犯罪數(shù)額并不是“數(shù)額犯”案件定罪量刑的唯一依據(jù)這么一個(gè)原則。最為典型的是《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋第三條規(guī)定，搶奪公私財(cái)物雖然達(dá)到本解釋第一條第一項(xiàng)規(guī)定的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的，可以視為刑法第三十七條規(guī)定的犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，免予刑事處罰：（1）已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案，屬于初犯或者教唆犯罪的；（2）主動(dòng)投案、全部退贓或者退賠的；（3）被脅迫參加搶奪，沒(méi)有分贓或者獲贓較少的；（4）其他情節(jié)輕微、危害不大的。
刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)盜竊犯罪并沒(méi)有關(guān)于“已達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)但可以視為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的明文規(guī)定， 但司法解釋有相關(guān)的規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）第一條第四項(xiàng)規(guī)定：偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)應(yīng)與在禮會(huì)上作案的有所區(qū)別。這一規(guī)定，從文字上理解，是對(duì)偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物的定性及量刑作了規(guī)定，從其所表明的立場(chǎng)能夠推出這樣一個(gè)精神：數(shù)額并不是在任何盜竊案件中都是定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在特殊情況下，數(shù)額達(dá)到了犯罪標(biāo)準(zhǔn)，仍然可以作“除罪化”處理，即便“確有追究刑事責(zé)任必要”（通常是指被害人堅(jiān)決要求追究被告人刑事責(zé)任的案件），對(duì)被告人的量刑也要有所區(qū)別，甚至可以認(rèn)定為“情節(jié)輕微，不需要判處刑罰” 而判處被告人免予刑事處罰。
（三）被告人郝某某盜竊數(shù)額特別巨大，但根據(jù)案件的特殊情況，可以認(rèn)定為“情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”
判斷行為人的犯罪行為是否輕微，應(yīng)根據(jù)犯罪情節(jié)存在的不同場(chǎng)合和時(shí)間，綜合考慮行為人的罪前、罪中及罪后的各種情況進(jìn)行認(rèn)定。罪前情況包括犯罪人的一貫表現(xiàn)、前科情況等；罪中情況表現(xiàn)行為人的犯罪動(dòng)機(jī)、手段、犯罪對(duì)象及具體損害結(jié)果等； 罪后情況包括犯罪人對(duì)已實(shí)施的犯罪行為的態(tài)度，包括自首、坦白、退贓等。只有綜合案件的各種情況才能準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪是否屬于情節(jié)輕微。本案中，被告人郝某某盜竊數(shù)額達(dá)到了特別巨大（陜西省榆林地區(qū)盜竊數(shù)額特別巨大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)為 5 萬(wàn)元）的標(biāo)準(zhǔn)， 又沒(méi)有法定減輕處罰、免予處罰情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)在十年有期徒刑以上刑罰量刑。但是，根據(jù)本案的具體情況，可以認(rèn)定為“情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”。其理由如下：
1. 本案的犯罪對(duì)象具有特殊性。如果被告人郝某某偷拿家人或者近親屬的財(cái)物，那么就可以直接適用《解釋》第一條第四項(xiàng)的規(guī)定，不按犯罪處理。對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與在社會(huì)上作案的有所區(qū)別。但本案中被告人與被盜親屬的關(guān)系畢竟不是近親屬，且盜竊數(shù)額特別巨大，不能直接適用該條款規(guī)定而不按犯罪處理。但是，被告人郝某某盜竊的是與自己關(guān)系密切的親屬的財(cái)物，犯罪對(duì)象的特殊性十分明顯，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于其他普通盜竊行為。這是因?yàn)?，親屬關(guān)系是以血緣為紐帶而產(chǎn)生的特殊社會(huì)關(guān)系，這種特殊社會(huì)關(guān)系包含感情、倫理、道德、經(jīng)濟(jì)、法律等內(nèi)容。雖然《解釋》針對(duì)的是近親屬之間的盜竊犯罪，但是根據(jù)解釋體現(xiàn)的宗旨和精神，在關(guān)系密切的親屬（ 非近親屬）之間發(fā)生的盜竊犯罪也應(yīng)當(dāng)有別于其他盜竊案件，在定罪量刑時(shí)酌情予以考慮。本案被告人郝某某是被害人郝喜某的親侄孫，且有從小與被害人郝喜某共同生活的背景，雖然倆人之間不是近親屬，但是屬于五代以內(nèi)的旁系血親，且屬于有共同生活背景的親屬關(guān)系，對(duì)這種密切的親屬關(guān)系，雖然不能直接適用《解釋》第一條第四項(xiàng)的規(guī)定，但是在定罪量刑時(shí)應(yīng)充分考慮這一特殊情況。
2. 被害人郝喜某對(duì)被告人郝某某表示諒解且明確提出希望免予追究郝某某的刑事責(zé)任。在審判工作中，法院應(yīng)當(dāng)尊重被害人及民眾對(duì)案件的看法及量刑的意見(jiàn)，和諧司法，減少社會(huì)對(duì)抗。一方面，刑事法律關(guān)系不僅僅是圍家司法機(jī)關(guān)與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系，還包括犯罪人與被害人之間的加害與被加害的關(guān)系。被告人、被害人之間關(guān)系的修復(fù)越來(lái)越受到理論界和司法實(shí)踐部門(mén)的重視。另一方面，犯罪所引起的被害人及社會(huì)民眾的反應(yīng)，是犯罪的社會(huì)危害的重要內(nèi)容，犯罪人主觀心理及客觀行為的“惡”對(duì)被害人及社會(huì)公眾正義情感造成損害，導(dǎo)致被害人及公眾對(duì)行為人產(chǎn)生憤怒情感，不能輕易原諒犯罪人，反映了行為的社會(huì)危害性，而被害人的諒解及社會(huì)民眾的同情則說(shuō)明犯罪的社會(huì)危害程度不深，犯罪人惡性不大，刑罰處罰的必要性不強(qiáng)。本案中，被害人不愿因?yàn)樽约旱膱?bào)案使得自己的親侄孫受刑事處罰，案發(fā)后，被害人郝喜某多次請(qǐng)求公安、司法機(jī)關(guān)對(duì)郝某某免除處罰，被害人所在村村民亦聯(lián)名上書(shū)要求對(duì)郝某某從輕處罰。被告人與被害人過(guò)去曾在一起生活過(guò)，以后在生活中不免還有很多接觸，在類(lèi)似的案件處理中，應(yīng)當(dāng)充分尊重被害人的要求，尊重被害人及普通民眾對(duì)司法裁決的接受程度，量刑時(shí)應(yīng)盡量從寬，以免激化矛盾，影響家庭和親屬關(guān)系的緩和。
3. 被告人有案發(fā)后積極退贓的悔罪表現(xiàn)，且未造成嚴(yán)重的犯罪后果。被告人郝某某所盜竊錢(qián)物于案發(fā)當(dāng)日已絕大部分追回，且被告人郝某某之父又主動(dòng)對(duì)失主進(jìn)行了賠償，已挽回被害人的損失，郝某某的盜竊行為實(shí)際未造成嚴(yán)重的犯罪后果。
4. 被告人郝某某犯罪時(shí)剛年滿十八周歲，歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，又系初犯。
綜上所述，被告人郝某某盜竊一案，雖然盜竊數(shù)額特別巨大， 但是發(fā)生在有密切關(guān)系的親屬之間，被害人表示諒解且不希望追究被告人刑事責(zé)任，所盜竊財(cái)物于案發(fā)當(dāng)日絕大部分追同，并未造成被害人實(shí)際損失，被告人犯罪時(shí)剛剛成年，犯罪主觀惡性不深，犯罪實(shí)際造成的危害范圍和程度有限，因此可以從寬處理。根據(jù)《解釋》第一條第四項(xiàng)規(guī)定的立法精神和宗旨，可以適用刑法第三十七條規(guī)定，認(rèn)定郝某某的盜竊行為“情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”，判處被告人郝某某免予刑事處罰。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 曹東方 審編：最高人民法院刑四庭 徐靜）
