《刑事審判參考》（2010年第2輯，總第73輯）
[第611號]李某1搶劫、故意殺人案-對既具有自動性又具有被迫性的放棄重復侵害行為，能否認定犯罪中止
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二、主要問題
對既具有自動性又具有被迫性的放棄重復侵害行為，能否認定為犯罪中止?
三、裁判理由
本案在審理過程中，對如何認定被告人故意殺人犯罪行為的停止形態(tài)存在兩種意見：
第一種意見認為是犯罪未遂。理由是：被告人在主觀上并沒有自動放棄殺人的故意，而是在客觀上已是白天，路上行人多，被害人有反抗能力，被告人是在擔心路人已報警、罪行已敗露的心態(tài)下， 被迫停止犯罪的。因此，被告人是因為意志以外的原因而未達到殺人滅口的目的，應認定為犯罪未遂。
第二種意見認為是犯罪中止。理由是：被告人在實施故意殺人犯罪的過程中雖然已是白天，過往行人較多，且被告人以不能報警相威脅，但被害人仍在被告人的掌控中，被告人完全可以繼續(xù)實施和完成故意殺人的犯罪，而被告人卻將被害人送到醫(yī)院治療，途中還將所搶手機、身份證、農行卡歸還被害人，到醫(yī)院后又借錢為被害人存入了 4000 元醫(yī)療費。被告人是在實施故意殺人的犯罪過程中自動放棄犯罪的，應認定為犯罪中止。
犯罪中止和犯罪未遂，一般比較容易區(qū)分。犯罪中止是指在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或者有效地防止犯罪結果的發(fā)生， 屬于未完成犯罪中的一種犯罪停止形態(tài)。犯罪未遂是指行為人已經著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的一種犯罪停止形態(tài)。區(qū)分犯罪中止和犯罪未遂的界限關鍵要看阻止犯罪達成既遂狀態(tài)的是“犯罪分子意志以內的原因”還是“犯罪分子意志以外的原因”，也就是犯罪分子未完成犯罪是具有“自動性”還是“被迫性”。犯罪中止體現為“自動性”，是行為人能為而不愿為，即理論界所謂的“能而不欲”；犯罪未遂體現為“被迫性”，是行為人愿為而不能為，即理論界所謂的“欲而不能”。但是，在疑難案件中，究竟是“能而不欲”還是“欲而不能”，不是那么容易區(qū)分。 本案就可以算是一個疑難案件，主要體現如下：
一是侵害行為的重復性。被告人非法控制被害人時間長達 10 余個小時，其中搶劫完成后開始著手實施殺人滅口行為直至最終放棄殺人行為并將被害人送入醫(yī)院，時間就長達 8 個小時。期間，被告人多次實施了以直接追求被害人死亡為目的的侵害行為，并先后兩次致被害人昏迷，被告人也曾誤以為被害人已經死亡，但被害人均在封閉的汽車后備箱中蘇醒并幸運地存活下來。
二是主觀故意的反復性。被告人為了殺人滅口，先后用了繩索勒頸、石塊砸頭、剪刀刺喉等手段，但最終均未導致被害人死亡。 之所以如此，除了可能有工具不當、條件所限、被害人身體強健等客觀因素外，也應當還有被告人面對熟人不夠心狠手辣或者膽小、 經驗不足、有所顧慮等因素。而且，被害人兩次下車逃跑并向路人求救，被告人都予以追回并向被害人承諾將其送到醫(yī)院救治，但在被害人上車后，被告人不是迅速送醫(yī)，而是威脅甚至繼續(xù)毆打被害人。由此不難看出，被告人內心是在作斗爭的，殺人犯意并不是始終都那么堅決，而是出現過動搖和反復。
三是放棄原因的復雜性?？陀^地說，被告人最終放棄殺人的原因，既有被迫性，也有自動性。被迫性體現在：當時已是早晨，路上人多，被害人已經呼救并請求路人報警，且過路男子拿出了手機， 看了車牌，被告人擔心路人已經報警，若不放棄，罪行將會敗露； 被害人還具有一定的反抗能力，并隨時可能下車呼救，客觀上不容易繼續(xù)殺死她，特別是在條件更有利時幾次動手均無法殺死她的情況下，被告人更加沒有信心了。綜上，被告人在一定程度上是被迫放棄犯罪的。自動性體現在：被害人上車后，車上仍然只是一對一， 被告人如果一意孤行，就可以設法阻止被害人下車呼救，不計后果地強行開車，沖出鬧市區(qū)，到偏僻地點后與被害人搏斗，并極有可能最終殺死被害人。但被告人知難而退，以求自保，在一定程度上也是自動放棄犯罪。至于是自動性多一點，還是被迫性多一點，可謂是仁者見仁、智者見智。
正是由于案件本身的疑難，特別是被告人主觀故意的反復性和放棄原因的復雜性，才導致兩種觀點針鋒相對：犯罪未遂觀點側重于被迫性方面，得出被告人被迫放棄犯罪的結論；而犯罪中止觀點側重于自動性方面，得出被告人自動放棄犯罪的結論。
我們認為，法官面對現實中千差萬別的刑事案件，要解決的根本問題其實只有兩個——依法和適當的定罪、量刑。但很多疑難案件往往不是對錯分明，難以立辨是非，即使是基于同一事實和證據， 從不同的角度和切入點進行分析，也有可能得出完全不同卻又都有充分法律依據和理論依據的結論，對這些結論，往往無法直接作出非此即彼的抉擇。因此，處理疑難案件不能過于拘泥于以往的經驗和現有的理論，不能過于死板地“一刀切”，在面對兩難選擇時， 在不違背法律本意的前提下，以最大限度地在各個方面均達到更好的裁判效果為目的，用更加開闊的思路，更加充分地發(fā)揮法官的自由裁量權，把原則性與靈活性、法律效果與社會效果更好地結臺起來，依法作出適當的定罪、量刑。
就本案而言，原審法院側重考慮被告人放棄犯罪的不完全自動性，以及已實施侵害行為的嚴重社會危害，認定被告人的故意殺人行為構成犯罪未遂，是適當的。具體分析如下：
（一）放棄重復侵害行為并不必然屬于犯罪中止
“放棄重復實施的侵害行為”的特征主要有主客觀兩方面的條件：一是客觀上，已經實施的侵害行為未能發(fā)生預期的危害結果， 而且，同時存在著繼續(xù)實施犯罪行為的可能性；二是主觀上，認識到可以重復繼續(xù)實施自己的犯罪行為而放棄重復實施，并且行為人預期的法定結果始終沒有發(fā)生。一般而言，自動放棄重復侵害行為可以認定為犯罪中止。因為行為人在客觀上具備可以繼續(xù)實施犯罪的條件，主觀上對繼續(xù)實施犯罪的可能性亦有清醒的認識，放棄本來可以繼續(xù)實施的犯罪行為，表現出放棄犯罪的自覺性。
然而，現實情況非常復雜，必須具體情況具體分析。如果停止犯罪完全是出于被告人的本意，放棄本來可以繼續(xù)實施的犯罪行為，自然應當認定為犯罪中止。但是，如果不是完全自動地放棄重復侵害行為，而是既有自動性，也有被迫性，就應當實事求是，客觀分析判斷究竟是自動性為主，還是被迫性為主，如果有足夠依據判定行為人停止犯罪是以被迫性為主，則可以認定犯罪停止形態(tài)為未遂。
（二）被告人放棄犯罪及救治被害人的被迫性大于自動性
雖然被告人最后放棄犯罪并送被害人到醫(yī)院治療，但認真分析原因，不難發(fā)現被告人的被迫性大于自動性。（1）放棄殺人犯罪的被迫性大于自動性。被害人從汽車后備箱逃出到公路上向路人求救后，被告人駕車追趕被害人，并持水果刀捅刺被害人的腹部，因刀柄折斷而未得逞后，被告人才提出送被害人到醫(yī)院治療。而被告人在將被害人勸說上車后，又毆打被害人，當車行駛到上杭縣紫金公園門口時，被告人不是往上杭醫(yī)院方向行駛，而是往老公路方向行駛，被害人見狀后在加油站旁從車上跳下，再次向路人求救。此時已是早晨，路上人多，被害人具有一定的反抗能力，被告人在客觀上無法繼續(xù)實施殺人滅口行為，只好再次勸說被害人上車并送她到醫(yī)院。且在被害人上車后，被告人又以不能報警，如果報警會弄死被害人相威脅?？梢姡桓嫒酥饕腔谠诋敃r的時間、地點等客觀環(huán)境下無法繼續(xù)實施殺人行為的考慮才被迫無奈停止了犯罪，相比較而言，被告人主觀上自動放棄的特征不明顯。（2）救治被害人的被迫性大于自動性。被告人將被害人送醫(yī)救治雖然有一定的自動性，但更多的是被迫性。被告人供稱，被害人從后備箱跑到公路上呼救時，已經是白天了，路上也有很多人，當時有三四輛摩托車及一輛中巴車經過，被害人每輛車都攔，其怕有人報警，這時沒有辦法了，所以送被害人去醫(yī)院，然后和她協(xié)商私了此事，叫她不要報警。到醫(yī)院后，被告人也是在被害人朋友林文勝的要求和監(jiān)督下籌集并支付醫(yī)療費的?？梢姡缓θ耸侵嵌反跬?，先承諾私了，待其朋友到達確保其人身安全后再報警將被告人抓獲歸案。被告人之所以將被害人送醫(yī)救治，不僅客觀上不得已，主觀上也存在誤解，被迫性大于自動性。
（三）本案以犯罪未遂處理能夠取得較好的社會效果
本案的公檢法三機關考慮到被告人已實施侵害行為的嚴重社會危害，以及放棄犯罪的不完全自動性，均認定被告人的故意殺人行為構成犯罪未遂，原審法院據此對被告人李某1以故意殺人罪（未遂）判處有期徒刑十年。被告人及其辯護人雖然辯稱是犯罪中止，但被告人在宣判后卻沒有上訴，說明其也是服判的。被害人對判決結果也是滿意的?？梢哉f，本案認定犯罪未遂，符合罪刑相當原則的要求，取得了較好的社會效果，實現了法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 黃應生 福建省上杭縣人民法院 郭盛元 林新英 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
